IL LUNGO CAMMINO VERSO UNA PENA PIÙ “UMANA” di Giuseppe Mastropasqua
Sommario: 1. Evoluzione storica del carcere. – 2. L’esecuzione della pena secondo il dettato costituzionale.
- Evoluzione storica del carcere
Nel mondo greco il carcere era un mero luogo di segregazione del condannato finalizzato ad impedirne la fuga durante il processo.
Solo in epoca romana si iniziarono a costruire le prime prigioni, le quali costituivano meri luoghi di isolamento. Costantino e Giustiniano si fecero tuttavia promotori di una disciplina del carcere in cui si prevedeva un trattamento più umano: si pensi, ad esempio, alla separazione dei carcerati in ragione del sesso e alla possibilità per i carcerati di uscire per alcune ore della giornata in appositi spazi. Ciononostante, il carcere continuava a costituire pur sempre luogo di mera carcerazione preventiva.
Nel Medioevo, il carcere costituiva luogo di custodia di reclusione durante il processo e in vista della sentenza finale, il c.d. verdetto. In particolare, esso venne strutturato secondo un modello monastico (cioè costituito da tante celle e da tanti cubicoli separati l’uno dall’altro) volto a favorire, attraverso l’isolamento dagli altri, il ravvedimento sulle proprie condotte illecite.
Nel Rinascimento si iniziò a pensare di allocare il carcere in una struttura specifica. Il celebre Andrea Palladio decise di collocare un carcere nel complesso degli edifici pubblici di grande rilevanza per una città: pertanto, accanto ad altri edifici pubblici fu collocato un edificio specifico destinato ad assolvere alla funzione di carcere. Quanto fatto da Palladio venne recepito anche da Innocenzo X, il quale dispose la costruzione della prigione di via Giulia: per la prima volta si realizzarono celle ben areate, illuminate e con una finestra esterna. Su trattava dunque di celle finalizzate non alla sofferenza ma soltanto alla privazione della libertà personale del condannato.
Con l‘epoca del Mercantilismo, tra la fine del ‘500 e gli inizi del ‘600, il carcere diventò un luogo di correzione in cui i detenuti venivano addestrati all’ordine e alla disciplina, nonché ad essere docili strumenti di sfruttamento lavorativo e redditizio.
Tra la fine del XVII e gli inizi del XVIII secolo, con la Rivoluzione Industriale si ebbe la fuga dalle campagne e il consequenziale ingrandimento delle città, le quali vennero appunto invase da una marea di persone. Molta gente era costretta a vivere in condizioni molto precarie e, per tale ragione, il tasso di criminalità aumentò. Questa situazione determinò il ritorno al vecchio carcere medievale: in particolare, vennero utilizzati nuovamente la frusta e il marchio e scomparve la separazione dei detenuti per sesso.
Con l’Illuminismo si riservò invece maggiore attenzione all’igiene, alla separazione dei sessi, all’abolizione delle pene corporali e della tortura, e si previde altresì l’istruzione e il lavoro all’interno degli istituti penitenziari. Pertanto, il carcere divenne a tutti gli effetti luogo di esecuzione della pena. Il trattamento interno, se di trattamento si può parlare, era improntato ai tre criteri della vigilanza, della giustizia e della misericordia. In particolare, si affermarono due modelli non esattamente alternativi: il modello di Auburn e il modello Filadelfiano. Nel modello di Auburn l’isolamento diurno e notturno era totale. Si era quindi isolati per tutto l’arco della giornata per quanto, in alcuni momenti della giornata, i detenuti potevano incontrarsi in determinati spazi comuni con l’obbligo, tuttavia, di rimanere sempre in silenzio. Nel modello Filadelfiano invece l’isolamento diurno e notturno era assoluto, non essendovi alcuno spazio comune in cui i condannati potessero incontrarsi.
Con l’Unità d’Italia, si afferma la distinzione degli istituti penitenziari in ben sei tipologie: – le carceri giudiziarie, per chi doveva espiare una pena breve; – le case di relegazione, per i condannati alla reclusione; – le case di forza, per soggetti di sesso femminile condannati ai lavori forzati; – i bagni penali o colonia penale, per soggetti di sesso maschile condannati ai lavori forzati; – le case di reclusione, per chi era condannato per crimini contro lo Stato; – le case di pena, alla popolazione più giovane.
Intorno al 1889 arriva la riforma Zanardelli. Gli istituti penitenziari costruiti in quel periodo erano basati sul modello a palo telegrafico: c’era una porta d’ingresso con una strada dritta e, come il telegrafo, su un lato e sull’altro erano costruiti edifici paralleli tra di loro. Questo modello rendeva dunque l’istituzione carceraria come uno dei tanti quartieri periferici dell’Italia del nord.
Nel periodo Giolittiano, intorno 1922, si ebbe un miglioramento della condizione carceraria. Venne infatti soppressa la catena al piede per i condannati ai lavori forzati, furono eliminate le camicie di forza e fu previsto il coinvolgimento dei condannati nella bonifica dei terreni malarici e incolti.
Nel periodo fascista restò sostanzialmente in vigore il carcere quale istituzione così come era prima strutturata (con un aggravamento per chi veniva condannato per reati a sfondo politico).
All’indomani dell’approvazione della Costituzione, e in particolare già nel ’51, si abolirono l’isolamento diurno, il taglio obbligatorio dei capelli e la chiamata dei detenuti per numero di matricola (e non per nome). Inoltre, si potenziò il lavoro agricolo e si introdusse la possibilità di ascoltare musica e di acquistare libri. Nel ’59 si abbandonò poi il metodo a palo telegrafico e si iniziarono a costruire carceri con una struttura architettonica diversa in cui i corpi di fabbrica sono posizionati non in maniera rigida ma in maniera libera (è il caso di Rebibbia). Furono inoltre previsti specifici spazi per lo sport e per il tempo libero (cc.dd. aree verdi).
2. L’esecuzione della pena secondo il dettato costituzionale
Con la Legge 374 del 1975 si disciplinò il lavoro in carcere, si crearono nuove figure professionali specializzate e si previdero misure alternative alla detenzione. Per contro, al fine di contrastare il fenomeno del terrorismo, vennero istituiti i cc.dd. Istituti di Massima Sicurezza, tra cui quello di Trani (venuto meno nel 2004).
Volendo fare il punto sul III comma dell’art.27 Cost., è doveroso premettere che si arrivò all’approvazione di questa norma dopo un serrato dibattito – in sede di Assemblea costituente – tra i fautori della c.d. Scuola classica e quelli della c.d. Scuola positiva. La scuola classica poggiava il suo assunto sulla funzione o finalità retributiva della pena al fine di ristabilire l’ordine sociale violato. La scuola positiva fondava invece la sua teoria sulla funzione general-preventiva e special-preventiva della pena. Dal dibattito venne poi fuori la formulazione dell’art.27 comma III Cost.
L’art.27 comma III della Costituzione si basa su un pilastro teorico fondamentale che informa tutta la Carta costituzionale, ossia il principio personalistico. Per la prima volta, all’indomani della Seconda Guerra Mondiale, venne dunque costituzionalizzato un riferimento all’esecuzione penale su un fondamento personalista. Difatti, nel testo della norma si fa riferimento ai concetti di umanità di qualsiasi tipo di pena (detentiva e non detentiva) e a quello di condannato. Pertanto, il reo assurge a una posizione centrale nell’esecuzione penale.
L’esecuzione della pena viene ritagliata in maniera dinamica, seguendo l’evoluzione della persona. Difatti, quando si parla di trattamento in carcere non si parla di qualcosa di statico, ma di un trattamento che ha come finalità la risocializzazione del condannato e la revisione critica delle condotte devianti da questi realizzate.
Il fatto che l’art.27 comma III Cost. sancisca che le pene “devono tendere alla rieducazione del condannato” è emblematico del fatto che la nostra Costituzione non prevede un obbligo di rieducazione. Informando questa previsione costituzionale al principio personalista, i nostri Padri Costituenti hanno infatti lasciato salva l’area del libero arbitrio, della libertà personale e della libertà di coscienza del condannato. Pertanto, per avviare un processo di rieducazione occorre pur sempre il consenso della persona.
In buona sostanza, secondo la giurisprudenza più accreditata, la rieducazione ha un duplice sviluppo: la rivisitazione critica delle condotte devianti e la risocializzazione. Il tutto, come detto, fermo restando il consenso del condannato.
DIRITTO PENALE E CARCERE di Gabriele Fornasari
La Costituzione italiana sembra essere, secondo i comparatisti, quella più ricca di principi penalistici a livello europeo. Peraltro, nelle altre costituzioni non esiste (neanche in quella portoghese e in quella brasiliana, non certo povere di principi penalistici) un principio che sia in qualche modo collegabile al III comma dell’art.27 Cost. E questo costituisce un punto fondamentale.
Tuttavia, affinché la Costituzione – e in particolare il principio ex art.27 comma III – sia effettivamente rispettata, è necessario che i principi costituzionali relativi alla materia penale trovino spazio anche nelle stesse carceri.
Nel carcere non trova spazio il principio di riserva di legge e di determinatezza: molte delle decisioni che si prendono nei confronti dei detenuti derivano da fonti non legislative.
Fino a poco tempo fa, nelle carceri non trovava spazio del tutto – sulla base di giustificazioni formalistiche e assolutamente ingiustificate – neanche il principio di irretroattività. In questo senso, risulterebbe semplicistico richiamare il principio del tempus regit actum, dal momento che in tal modo si ridurrebbe la vita nelle carceri ad una mera questione di rito.
Non trova spazio neanche il principio di proporzione ed il principio di contrarietà ai trattamenti disumani. Il detenuto, una volta entrato in carcere, pur perdendo in gran parte il diritto alla libertà di deambulare, non perde anche gli altri diritti che ha in quanto uomo nella sua dignità.
Talvolta, viene a mancare anche lo stesso principio rieducativo, di cui oggi non si può più certo parlare in termini utopistici. Ci sono stati infatti numerosi casi in cui il principio rieducativo è stato applicato con successo. Naturalmente, il principio rieducativo può trovare applicazione solo ed esclusivamente con il consenso del condannato. Il principio rieducativo può dunque essere considerato nei termini di un’offerta di risocializzazione, vantaggiosa non solo per il condannato ma anche per l’intera società. Difatti, una volta uscito dal carcere, se il condannato avrà la possibilità di essere risocializzato i tassi di recidiva risulteranno inevitabilmente più bassi.
Quanto detto è stato del resto dimostrato altresì da alcuni esperimenti di risocializzazione svolti a Trento, ad esempio in relazione al recupero di soggetti resisi autori di reati determinati da alcool o tossicodipendenza. In particolare, si sono individuati due percorsi in parallelo, uno in carcere e l’altro – dietro consenso del condannato – consistente in un percorso che fosse idoneo a far venir meno la condizione di alcol dipendenza o tossicodipendenza che aveva inciso sulla commissione del reato. Dopo 15 anni di osservazione e di studio, il risultato registrato è stato pari all’82% di casi di recidiva per coloro i quali avevano seguito il percorso carcerario (durato almeno 5 anni) e pari al 30% di casi recidiva per coloro i quali invece avevano seguito con successo il percorso terapeutico.
È necessario non solo che il diritto penale, quando chiamato ad irrogare sofferenza, sia legittimato a farlo, ma anche che ne irroghi il meno possibile. Ciò, al fine di salvaguardare i diritti e la dignità delle persone.
CARCERE E COSTITUZIONE di Antonia Menghini
Sommario: 1. Le difficoltà di traduzione dei principi sull’esecuzione penale. – 2. Garanzie costituzionali ed esecuzione penale. – 3. Limiti applicativi della doppia riserva di legge e di giurisdizione. – 4. Regimi e circuiti – 5. La giurisdizione rieducativa.
- Le difficoltà di traduzione dei principi sull’esecuzione penale.
La Legge sull’ordinamento penitenziario è una legge che segna un significativo spartiacque tra un prima e un dopo: in particolare, si passa da una concezione per cui il detenuto è considerato soggetto passivo da parte dell’amministrazione penitenziaria, ad una concezione diversa in cui il detenuto è considerato quale soggetto titolare di diritti. Cambia il modo di intendere i rapporti tra amministrazione penitenziaria e persone in esecuzione di pena: un rapporto che da unilaterale (potestà/soggezione) diventa bilaterale (potere autoritativo dell’amministrazione penitenziaria da una parte e diritto soggettivo del detenuto dall’altra).
Tuttavia, questa Legge del ’75 non ha mai ricevuto una sua ottima traduzione in essere. Ciò non soltanto per motivazioni legate alla contingenza storica – all’emergere del fenomeno del terrorismo nel territorio italiano – ma anche perchè si immaginava, nel 1975, di affiancare all’entrata in vigore della Legge sull’ordinamento penitenziario anche l’entrata in vigore di un nuovo Codice penale e di un nuovo Codice di procedura penale. Allo stesso modo, all’impossibilità di tradurre effettivamente in essere quei principi così ben espressi nella Legge sull’ordinamento penitenziario, concorse la carenza di risorse di quegli anni.
È particolarmente sofferto e drammatico il quadro che viene restituito a 5 anni dall’entrata in vigore della Legge sull’ordinamento penitenziario: un sostanziale fallimento.
Per quel che concerne i problemi che si scontrano con il dato letterale dell’art. 27 Cost., occorre menzionare, anzitutto, la situazione del sovraffollamento nelle carceri.
A seguito della pesantissima condanna Torregiani, tutte le riforme che sono state adottate nel biennio successivo hanno comportato, quantomeno al dicembre del 2015, una riduzione davvero significativa della popolazione carceraria.
Tuttavia, dall’inizio del 2016, i numeri hanno ripreso inesorabilmente a salire, fino alla pandemia che ha segnato gli ultimi 3 anni: in quell’occasione collochiamo, soprattutto in costanza della prima ondata di pandemia, un contributo davvero significativo di una coraggiosa magistratura di sorveglianza che ha reinterpretato – alla luce del rischio di diffusione del contagio da Covid-19 all’interno delle carceri – alcuni istituti che la Legge sull’ordinamento penitenziario già prevedeva (si pensi alla concessione soprattutto in chiave provvisoria della detenzione domiciliare – c.d. umanitaria – legata alla necessità di avere contatti frequenti con il presidio ospedaliero; all’istituto della detenzione domiciliare in surroga legata invece alla necessità della comprova della sussistenza dei presupposti per il differimento facoltativo o obbligatorio tra cui campeggia ancora la grave patologia). La magistratura di sorveglianza, con un contributo significativo, è riuscita, per la stragrande maggioranza, a contribuire ad un ulteriore abbassamento dei numeri.
Inoltre, occorre segnalare una gravissima situazione legata a deficit di risorse non solo economiche sulla rieducazione.
Un detenuto costa allo stato tra i 150 ed i 250 euro al giorno. Studi statistici rilevanti hanno dimostrato che pochi centesimi di questi 150/250 euro siano dedicati all’opera rieducativa intra moenia.
Si registra una penuria di risorse anche sul versante degli operatori penitenziari. Il numero degli educatori è davvero insufficiente.
Questo deficit organico si registra anche per la polizia penitenziaria e per il comparto dei direttori. Ogni direttore dirige più carceri il che rende di fatto impossibili quelle programmazioni di lungo periodo che potrebbero fare davvero la differenza rispetto alla realtà carceraria.
Allo stesso modo, scarsissimi sono gli investimenti sul versante lavoro e sul versante delle misure alternative.
Se la situazione delle nostre carceri è questa, appare fortemente sentita e necessaria una riforma di sistema.
2. Garanzie costituzionali ed esecuzione penale.
Il punto da cui partire non può che essere l’articolo 27 comma III Cost. L’ umanità della pena diventa una condizione necessaria del percorso rieducativo sia sul versante oggettivo – relativo alle condizioni minime necessarie affinché si possa realizzare materialmente l’istanza rieducativa –, sia sul versante soggettivo – di percezione della persona detenuta, affinché la stessa presti il suo libero consenso al percorso rieducativo –.
Il principio che fa divieto di pene consistenti in trattamenti disumani rievoca il concetto di dignità che, a sua volta, rimanda al concetto di diritti fondamentali: questo equivale a dire che anche alla persona condannata per il più grave delitto non possono essere negati i diritti fondamentali. La persona detenuta potrà maturare un libero consenso e una libera predisposizione verso un percorso rieducativo solo nella misura in cui percepirà di essere trattata come un essere umano e si vedrà riconosciuta la sua dignità di persona.
Quest’ordine tra principi ci regala una consequenzialità logica tra gli stessi che va assolutamente valorizzata, così come va valorizzato il ruolo del consenso della persona detenuta.
Allo stesso modo, entra in gioco il ruolo nevralgico della magistratura di sorveglianza in questo campo: la magistratura di sorveglianza non si interessa solo della concessione di misure alternative e benefici ma è anche giudice di prossimità e di legalità della pena in executivis.
Originariamente, il riferimento nella Legge sull’ordinamento penitenziario alla tutela dei diritti correva all’art. 69 o.p. che dava al magistrato la possibilità di impartire ordini all’amministrazione penitenziaria in caso di violazione di diritti dei detenuti; inoltre, veniva in rilievo anche il c.d. reclamo generico di cui all’art. 35 o.p. che, tuttavia, era uno strumento sprovvisto dei crismi della giurisdizionalità: si trattava di uno strumento amministrativo e non ricorribile per Cassazione. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 26 del 1999, dichiarò incostituzionale questa norma senza, tuttavia, indicare quale doveva essere lo strumento di reclamo idoneo per la tutela dei diritti dei detenuti.
A fronte dell’inerzia legislativa, le Sezioni Unite della Cassazione hanno individuato, nel 2003 con la sentenza Gianni, il c.d. reclamo atipico, uno strumento effettivamente giurisdizionale ma con un fortissimo limite: l’ordinanza del magistrato di sorveglianza non valeva come titolo esecutivo; dunque, di fronte all’inerzia dell’amministrazione penitenziaria la tutela del detenuto sarebbe stata ineffettiva.
Questa tutela ineffettiva venne stigmatizzata a Strasburgo con la sentenza Torreggiani che condannò l’Italia, oltre che a risolvere il problema del sovraffollamento nelle carceri, anche a predisporre degli strumenti che potessero considerarsi effettivi in senso proprio. L’Italia, a fronte di questa condanna, predispose dei rimedi preventivi e compensativi – artt. 35 bis e 35 ter o.p. – che hanno posto moltissimi problemi a livello interpretativo.
Uno di questi problemi è sicuramente rappresentato dalla portata applicativa del rimedio preventivo-giurisdizionalizzato per la tutela dei diritti di cui all’art. 35 bis o.p.: la norma fa riferimento esclusivo al pregiudizio che deriva dalla violazione di un diritto – e non di un interesse legittimo – derivante dall’inosservanza della Legge sull’ordinamento penitenziario e del relativo regolamento. Ebbene, la norma richiama solo fonti predeterminate, non richiama, ad esempio, la Costituzione; inoltre, i diritti possono essere previsti anche da altre fonti normative e non necessariamente dalla Legge sull’ordinamento penitenziario. Ancora più problematica è la questione delle posizioni soggettive azionabili: le Sezioni Unite Gianni del 2003 richiamavano sulla necessità di riconoscere – vista la competenza esclusiva della magistratura di sorveglianza in questa materia – una portata ampia alle posizioni soggettive azionabili da parte del detenuto – diritti soggettivi ma anche interessi legittimi –.
3. Limiti applicativi della doppia riserva di legge e di giurisdizione.
Ogniqualvolta il detenuto patisca una compressione alla propria libertà personale, la duplice riserva di cui all’art. 13 Cost. appare irrinunciabile. Anche se la condanna priva il condannato della libertà personale, non sconfessa la titolarità degli altri diritti della persona detenuta.
La Corte costituzionale, nella sentenza n. 149 del 1993, ha affermato che la sentenza di condanna non sacrifica completamente neppure la libertà personale del detenuto che anzi ne conserva una parte che risulta tanto più preziosa proprio perché costituisce l’ultimo baluardo dell’espressione della personalità individuale del detenuto.
Ciò detto, dobbiamo però anche fare i conti con la realtà: è assolutamente fisiologico che i diritti dei detenuti possano subire delle limitazioni e questo, peraltro, lo prevede la stessa Legge sull’ordinamento penitenziario. Infatti, ai diritti soggettivi dei detenuti corrispondono poteri autoritativi in capo all’amministrazione penitenziaria. Alla dignità e umanità della pena – le due direttrici fondamentali del trattamento penitenziario richiamate nell’art. 1 o.p. – si affiancano due direttrici ulteriori, ed evidentemente confliggenti: l’ordine e la disciplina.
È proprio la particolare situazione di privazione della libertà delle persone in esecuzione di pena che ci porta a dover fare i conti con il nodo gordiano, ossia con la necessità di individuare il bilanciamento tra la valorizzazione di queste istanze di sicurezza ed il sacrificio ai diritti delle persone detenute salvo, ovviamente, il limite invalicabile del nucleo dei diritti fondamentali delle persone detenute.
Questo bilanciamento, proprio perché così delicato e nevralgico, deve rimanere nelle mani del legislatore che dovrebbe poter utilizzare gli strumenti a sua disposizione per individuare il punto di equilibrio. Molte volte, questo gioco di equilibrio non viene inverato dal nostro legislatore facendo piena applicazione dei corollari del principio di riserva di legge.
4. Regimi e circuiti
La distinzione tra regimi penitenziari e circuiti penitenziari è stata ed è tuttora foriera di rilevanti implicazioni soprattutto con riferimento alle garanzie riconosciute ai detenuti, dal momento che si è ritenuto per lungo tempo – e l’Amministrazione penitenziaria lo sostiene tutt’ora – che solo i regimi incidessero negativamente sui diritti dei detenuti. L’Amministrazione penitenziaria è infatti solita ribadire nelle sue circolari che il regime penitenziario è un concetto giuridico, mentre il circuito è un mero concetto logistico, consistente in un insieme di più strutture e/o sezioni.
Quanto al termine “circuito”, fu la circolare n. 3359/5809 del 1993 che, per prima, introdusse questo concetto, delineando tre diversi circuiti: Alta sicurezza, Media sicurezza e a Custodia attenuata.
Il circuito ad Alta sicurezza fu introdotto per contrastare in maniera efficace il fenomeno mafioso. Allorché le persone imputate o condannate non fossero meritevoli del carcere duro, venivano collocate in Alta sicurezza. Si trattava di una classificazione immediata sulla base del solo titolo di reato (artt. 416 bis, 630 c.p. e art. 74 T.U. n. 309/1990), a differenza di quanto capitava, negli altri due circuiti – laddove veniva invece richiesta un’osservazione funzionale a valutare la pericolosità c.d. penitenziaria e non la pericolosità sociale legata al titolo di reato che evidentemente fotografa una pericolosità che risale indietro nel tempo –.
Nel 1998 viene istituito il circuito ad Elevato Indice di Vigilanza (E.I.V.) un altrettanto stringente circuito dedicato alla criminalità terroristica ed eversiva. Per prassi, cominciano ad essere inserite in questo circuito anche le persone declassate dall’art. 41 bis.
Infatti, è proprio nel 1998, con l’istituzione di questo nuovo e diverso circuito che per la prima volta viene disciplinata la declassificazione, ossia la possibilità per il detenuto di ambire all’inserimento in un circuito meno rigoroso.
Oggi, a fronte di un’ulteriore circolare del 2009, il sistema è stato completamente stravolto: l’Alta sicurezza è stata strutturata in tre sotto-circuiti (AS 1, AS 2, AS 3) ed è stato abolito il circuito ad Elevato Indice di Vigilanza. Nell’AS 1 confluiscono gli ex 41 bis, nell’AS 2 confluisce la criminalità terroristica ed eversiva e nell’AS 3, seppur con qualche precisazione, confluiscono i titoli di reato descritti dalla prima parte dell’articolo 4 bis co.1 della Legge sull’ordinamento penitenziario.
Rispetto alla realtà dell’Alta sicurezza riscontriamo un pieno vulnus al principio di riserva di legge; oltre a questo, le stesse circolari, sono tutto tranne che tassative, i presupposti per l’inserimento sono esclusivamente legati al titolo di reato e ciò dimostra che il sistema non tiene minimamente conto di quello che è il percorso del detenuto, ma solo della gravità del fatto ascritto.
Ancora, sul versante della riserva di giurisdizione, la Cassazione ha avuto da sempre una posizione granitica, nonostante nel frattempo fosse intervenuta una pesante condanna dell’Italia da parte della Corte EDU per violazione dell’art. 6 CEDU, nel caso Musumeci c. Italia del 2005: in questa sentenza si è riconosciuto come l’inserimento in un circuito E.I.V., ritenuto dalla Corte di Strasburgo idoneo ad incidere sui diritti dei soggetti ristretti, fosse sprovvisto di adeguata tutela giurisdizionale. La Cassazione è rimasta ferma nel senso di asserire che non fosse possibile ricorrere, con lo strumento dell’art. 14 ter o.p. (reclamo atipico), avverso il provvedimento di classificazione piuttosto che avverso il provvedimento che aveva denegato la declassificazione richiesta dalla persona detenuta. La Cassazione riteneva che si potesse impugnare questo provvedimento solo nella misura in cui lo stesso si riflettesse nella lesione di uno specifico diritto della persona detenuta. Questa è una posizione che viene mantenuta nel tempo, nonostante le pesanti condanne a Strasburgo finché si arriva ad una significativa sentenza nel 2017 della nostra Cassazione, allorché viene messo a fuoco un diritto specifico e particolare, il diritto all’allocazione in un circuito “comune”.
Per quel che concerne i regimi penitenziari, essi sono disciplinati dagli artt. 14 bis e 41 bis o.p.
Anche con riguardo ai regimi non è possibile affermare che la duplice riserva riceva una tutela a 360°. La disciplina dell’art. 41 bis o.p. prevede la tipizzazione di determinati presupposti che evocano motivi di ordine e di sicurezza pubblica: si tratta, ancora una volta, di un presupposto dai contenuti molto lati e sfumati. Allo stesso modo, la norma ci presenta una tipizzazione della possibile limitazione alle regole di trattamento che individua spazi di discrezionalità davvero ampi per quanto riguarda il decreto dispositivo da parte del Ministro.
Con riguardo alla riserva di giurisdizione rispetto ai regimi, occorre premettere che per diversi anni non c’è stata alcuna possibilità di ricorrere avverso il provvedimento dispositivo del carcere duro: è stata la Corte costituzionale ad affermare la possibilità per il Tribunale di sorveglianza di procedere, non solo al vaglio dei presupposti legati alla comminatoria del carcere duro, ma anche e soprattutto, di procedere alla valutazione di congruità tra le limitazioni imposte e la finalizzazione di questo regime – teso ad impedire i collegamenti con l’esterno –.
Tuttavia, ad essere poco convincente è proprio la considerazione in base alla quale tutto ciò che afferisce al trattamento penitenziario non è in grado di incidere sulla libertà residua della persona detenuta ed esclude l’operatività della doppia riserva di cui all’art. 13 Cost. Si rende invece necessaria una valorizzazione del principio di proporzionalità inteso non solo come giudizio di congruità tra le legittime limitazioni dei diritti dei detenuti e le esigenze di sicurezza, ma anche una proporzionalità intesa in senso stretto corrispondente alla necessità che a fronte di una compressione del diritto del detenuto corrisponda un’implementazione della tutela dell’interesse contrapposto.
5. La giurisdizione rieducativa.
Da ultimo, si rende necessario un cenno alla giurisdizione rieducativa intesa come la seconda anima del ruolo nevralgico della magistratura di sorveglianza. La giurisdizione rieducativa presenta un fisiologico allentamento del principio di legalità in funzione della migliore realizzazione del principio rieducativo e dell’individualizzazione del trattamento sanzionatorio.
Il tema centrale è quello della lotta agli automatismi penitenziari che la Corte costituzionale ha portato avanti con grande dedizione ma che tuttavia non ha trovato un’adeguata risposta neppure con la sentenza n. 97 del 2021 con riguardo alla materia dell’ergastolo ostativo ma più in generale al meccanismo di presunzione assoluta di cui all’articolo 4 bis co.1: la Corte costituzionale ne ha rilevato – seppur non dichiarandola – l’incostituzionalità. Il D.L. 162 del 2022 ha trasformato questa presunzione come relativa solo da un punto di vista formale ma la probatio, peraltro diabolica, di tutti gli elementi è talmente farraginosa che rende questa disciplina ineffettiva e segna una distanza siderale rispetto a quanto aveva indicato in maniera molto chiara la Corte costituzionale.
DIRITTO PENALE, CARCERE E MIGRANTI di Fulvio Carabellese
Sommario: 1. L’oggetto di studio e le sue caratteristiche. – 2. I numeri riguardanti le carceri italiane. – 3. Conclusioni.
1.L’oggetto di studio e le sue caratteristiche
Le migrazioni sono un fenomeno antico come l’umanità, tanto che si può affermare che “gli umani sono una specie migratoria” (Massey et al. 1998[1]). Prima di divenire sedentaria l’umanità è stata nomade, ed anche in seguito, eventi come spostamenti, diaspore, invasioni, deportazioni, colonizzazioni, ne hanno segnato il percorso storico. Le migrazioni possono essere viste, pertanto, come una forma di mobilità della specie umana, spinta dai più diversi motivi, tra i quali prevale quasi sempre l’idea di un qualche miglioramento futuro delle attuali condizioni di vita (Ambrosini, 2005).
Nel senso comune si tende a semplificare, associando l’immigrazione con un senso di inferiorità e di minaccia, nonché con una richiesta di controllo.
Fatte queste dovute premesse, necessarie a conferire un senso di relatività e cautela alla materia, si può assumere come base di partenza la definizione di “migrante” proposta dalle Nazioni Unite: “Una persona che si è spostata in un paese diverso da quello di residenza abituale e che vive in quel paese da più di un anno” (Kofman et al., 2000).
2.I numeri riguardanti le carceri italiane.
Stando ai più recenti dati Istat aggiornati al 1° gennaio 2021 (Istat, 2022) la popolazione straniera residente in Italia è pari a 5.171.894 unità, l’8,7% del totale dei residenti, pari a 58.983.122 unità.
Se ci spostiamo ai dati relativi alle carceri(Istat, 2022), si osserva che i detenuti nelle carceri italiane al 31 dicembre 2021 sono 54.134, in lievissimo aumento rispetto al 2020. La quasi totalità dei detenuti presenti è di sesso maschile (95,9%) e tale quota si è mantenuta stabile nel corso degli ultimi anni.
Gli stranieri in carcere costituiscono poco meno di un terzo (31,5%) del totale dei detenuti, e sono prevalentemente reclusi nel Centro-nord (77,8% del totale dei detenuti stranieri). Anche le donne straniere costituiscono, a livello nazionale, circa un terzo (32,3%) del totale delle donne detenute. I 17.043 stranieri presenti in carcere provengono in prevalenza da Marocco (19,6%), Romania (12,1%), Albania (10,8%), Tunisia (10,2%) e Nigeria (7,8%).
Occorre adesso arricchire tali dati assoluti con altri che li approfondiscono, al fine di comprendere meglio il rapporto fra immigrazione e sistema penale.
In primo luogo, è notorio che la quasi totalità degli immigrati clandestini è costituita da soggetti di sesso maschile, giovani e privi di famiglia. A sostegno di tale affermazione si mostrano i dati dell’Unhcr[2] (Unhcr, 2020) relativi al 2020, secondo cui il 76% delle persone arrivate sulle coste italiane è di sesso maschile, le donne sono il 6%, i minori il 18% (di cui il 14% sono minori non accompagnati).
Proprio tale fascia di popolazione, ovvero quella costituita da individui giovani di sesso maschile, risulta avere in Italia come all’estero un più alto tasso di delittuosità rispetto alla popolazione generale, come riportato ad esempio in un lavoro di review condotto all’estero (Fazel et al., 2018).
I dati del DAP al 31 dicembre 2021, inoltre, ci confermano che la fascia d’età più rappresentata tra i detenuti stranieri è quella tra i 30 e i 34 anni, mentre sul totale dei detenuti quella più rappresentata è tra i 50 e i 59 (Antigone, 2021). Possiamo pertanto dire che anche fra i detenuti, gli stranieri sono generalmente più giovani degli italiani.
Da questa prospettiva appare del tutto coerente, quindi, che la popolazione degli immigrati composta in larga misura da giovani maschi presenti un tasso relativo di delittuosità più elevato rispetto all’intera popolazione italiana.
Se è vero che la popolazione straniera è responsabile di circa il 32% di tutti i reati accertati in Italia, diversi studi mostrano come vi sia una significativa differenza fra la frequenza dei reati commessi dagli stranieri regolari e di quelli commessi dagli immigrati irregolari.
Sul totale degli stranieri denunciati la percentuale di persone senza permesso di soggiorno è, negli ultimi anni, mediamente pari al 70%. Una percentuale allarmante se si considera che gli irregolari costituiscono una quota mediamente attorno al 10% del totale degli stranieri presenti nel territorio italiano. Ciò significa, detto in altri termini, che il 10% degli stranieri irregolari commette il 70% di tutti i reati commessi dagli stranieri (Pesaresi, 2019).
Il vero problema è dunque rappresentato dai reati commessi dagli stranieri irregolari. Riuscire a eliminare, o più realisticamente a ridurre radicalmente i reati commessi dagli stranieri irregolari, comporterebbe una considerevole riduzione dei reati annualmente commessi in Italia.
Un altro fattore che è necessario prendere in considerazione e che può dare un contributo ad una più esatta comprensione dei dati richiamati in precedenza, è quello che si riferisce alla maggiore difficoltà con cui i condannati stranieri accedono alle misure extra-carcerarie, probabilmente a causa del fatto che raramente essi dispongono di quelle condizioni abitative, familiari e lavorative che costituiscono il presupposto per la concessione di misure extra-carcerarie.
Sebbene effettivamente i detenuti in carcere stranieri siano in una percentuale non trascurabile, certamente non possono considerarsi fra gli autori di reati più gravi. Anche per via della loro maggior propensione a tipologie di reato meno gravi, dunque, gli stranieri potrebbero accedere alle misure alternative più rapidamente di quanto non avvenga.
3.Conclusioni
Appare chiaro che il fenomeno migratorio è un fenomeno sociale, antropologico ed economico e pertanto esso va affrontato da chi ha il compito di prendere le decisioni in un Paese, avendo una visione chiara al riguardo.
Sarebbe auspicabile, che anche su questo tema, come su molti altri che assumono nelle agende internazionali rilevanza sempre più globale, la politica interna assumesse una posizione univoca, dal momento che è ragionevole ritenere che le soluzioni locali ed individuali mal si attaglino a fenomeni globali.
Molti sono infatti i nodi ancora da sciogliere, fra cui l’enorme disequilibrio riscontrato nella distribuzione degli stranieri all’interno delle carceri italiane. Tale disequilibrio potrebbe rappresentare, infatti, un ulteriore ostacolo al processo di integrazione che può e deve partire anche dai luoghi di esecuzione della pena, vista la loro funzione preminentemente riabilitativa. Dal momento che il principale criterio di scelta dell’istituto penitenziario in cui destinare un individuo è il suo radicamento col territorio, infatti, non si vede perché non poter distribuire più equamente gli stranieri all’interno delle varie carceri italiane, posto che si tratta soprattutto di irregolari. Tali soggetti, infatti, sono spesso privi di una residenza, nonché di vincoli familiari che li legano ad un territorio in particolare, per cui lasciarli nelle carceri di più immediata prossimità al locus commissi delicti, appare una soluzione di comodo che aggrava l’integrazione dei detenuti stranieri.
È facile immaginare, infatti, che se in un carcere la presenza straniera arriva a superare il 50% dei detenuti, questi saranno portati a mantenere la propria lingua e ad interagire coi propri connazionali, piuttosto che coi pochi italiani presenti, fuoriuscendo dal carcere del tutto privi di quel bagaglio socioculturale che facilita il reinserimento.
Il dato bruto che vede gli stranieri pari ad 1/3 dei detenuti, inoltre, rimane un dato inoppugnabile, anche dopo aver analizzato tutte le possibili cause che vi sottendono. Dagli anni ’90 ad oggi, infatti, al crescere degli immigrati sono cresciuti anche i detenuti stranieri. Appare chiaro, dunque, che senza una equa redistribuzione degli stranieri nelle carceri nazionali e percorsi sia trattamentali (per i non imputabili) che socioculturali, non sarà possibile alcuna prospettiva di reinserimento, dacché condicio sine qua non affinché si raggiunga tale risultato è la comprensione da parte dello straniero della cultura ospitante e delle norme sociali che ne conseguono.
A tal scopo si ritiene che sia fondamentale valorizzare la figura del mediatore culturale all’interno del carcere. Tale figura, infatti, è un imprescindibile trait d’union fra la cultura ospitante e quella ospite, e per questo è da porsi al centro di ogni programma riabilitativo e di reinserimento.
Al mediatore culturale andrebbero affiancate inoltre, nel caso dei soggetti non imputabili, figure professionali specificamente formate, quali gli psicoterapeuti forensi, al fine di avviare adeguati percorsi trattamentali.
Per quanto riguarda la questione dell’elevato indice di delittuosità degli irregolari, infine, bisogna tener presente che le politiche securitarie rivolte agli stranieri irregolari sono più complesse di quelle rivolte ad altro tipo di criminalità, dal momento che esse vanno integrate anche con altre politiche. In tale ambito, infatti, l’inasprimento delle pene o una diversa destinazione delle forze di polizia possono produrre risultati modesti e contingenti che non sono comunque in grado di ridurre il numero degli irregolari e di rimuovere le motivazioni alla base dei reati da loro commessi. Risulta chiaro che gli stranieri irregolari, non potendo lavorare regolarmente, sono più facilmente esposti al lavoro nero o alla criminalità organizzata dovendo pur procurarsi i mezzi per il proprio sostentamento.
La riduzione dei reati commessi, in questo caso, passa dunque dalla riduzione del numero degli irregolari che si realizza con un mix di misure che, oltre che a guardare alle politiche di sicurezza, facciano riferimento alle politiche integrate dell’immigrazione quali governo dei flussi migratori, rimpatri effettivi, sanatoria per alcune categorie di lavoratori in nero (braccianti agricoli, badanti, ecc.), leggi che non producano ulteriori irregolari, modifica dei trattati europei. In definitiva, occorre guardare al fenomeno nel suo insieme, e non in maniera divisiva.
[1] da Ambrosini, “Sociologia delle Migrazioni”, 2005, Il Mulino.
[2] Ovvero l’Alto Commissariato delle Nazioni Unite per i Rifugiati.
