di Santi Bologna, Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Caltanissetta e Olimpia Monaco, Magistrato addetto all’Ufficio Studi e Documentazione del Consiglio Superiore della Magistratura, in collaborazione con il Centro Studi “Nino Abbate” di Unità per la Costituzione
SOMMARIO: 1. La presunzione di innocenza nella Costituzione – 2. Il travagliato processo di attuazione della direttiva (UE) 2016/343 – 3. L’analisi degli artt. 1 e 2 dlgs 188/2021 – 4. L’analisi dell’art. 3 dlgs 188/2021: le comunicazioni delle Procure agli organi di informazione – 5. L’analisi dell’art. 4 dlgs 188/2021: le modifiche al codice di procedura penale – 6. Il nodo irrisolto: il rapporto tra il processo penale mediatico e la presunzione di innocenza
«Un uomo non può chiamarsi reo prima della sentenza del giudice, né la società può togliergli la pubblica protezione, se non quando sia deciso che egli abbia violato i patti coi quali le fu accordata»[1]
1. La presunzione di innocenza nella Costituzione
La “storia” della presunzione di innocenza nel nostro ordinamento è legata alla discussione che, in proposito, come noto, animò i lavori dell’Assemblea costituente[2].
Conclusasi la parentesi totalitaria, il dibattito[3] si era imperniato essenzialmente sulla scelta dell’espressione da impiegare: per superare il fronte di quanti erano contrari tout court al recepimento del principio, anziché adottare la formula dell’affermazione della presunzione di innocenza si è scelta – la soluzione intermedia – della “considerazione di non colpevolezza” [4], come d’altronde era stato fatto nelle Carte internazionali e sovranazionali e senza con ciò svuotare di significato la portata della garanzia[5] .
Il divieto di assimilare l’imputato al colpevole come regola di trattamento non opera nel solo settore della libertà personale (che rimane comunque la sede privilegiata di operatività), ma coinvolge altresì la sfera di altri diritti individuali costituzionalmente tutelati, parimenti suscettibili di lesione durante – e a causa – del processo.
Sotto tale prospettiva l’art. 27 comma 2 Cost. rappresenta una sorta di clausola generale riepilogativa dei diritti inviolabili dell’individuo nel processo, e svolge la peculiare funzione di riaffermare e consolidare, in tale settore, prerogative contenute in altre previsioni costituzionali[6] (si pensi ai diritti della personalità che trovano il loro riferimento nell’art. 2 Cost. o alla necessità che in ossequio all’art.3 Cost si assicuri la parità di trattamento tra le persone sottoposte a processo penale)[7].
2. Il travagliato processo di attuazione della direttiva (UE) 2016/343
La direttiva (UE) 2016/343[8] sul “rafforzamento di alcuni aspetti della presunzione di innocenza e del diritto di presenziare al processo nei procedimenti penali”, rappresenta una delle tappe fondamentali della c.d. tabella di marcia per il rafforzamento dei diritti procedurali di indagati o imputati nei procedimenti penali approvata dal Consiglio dell’Unione il 30 novembre 2009 ed una delle misure normative adottate dagli Organi legislativi europei per dare concreta attuazione al Programma di Stoccolma (adottato dal Consiglio nel dicembre del 2009 quale terzo documento strategico pluriennale, dopo i Programmi di Tampere e dell’Aia, per gli anni 2010-2014, con l’obiettivo di realizzare un rafforzamento dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia all’interno dell’Unione europea).
La proposta normativa della Commissione è stata discussa durante la presidenza di turno del Consiglio dell’Unione europea spettante all’Italia, nel secondo semestre del 2014, nell’ambito del Gruppo di lavoro Droipen (diritto penale) presieduto da Olimpia Monaco.
Il testo licenziato dal gruppo ed approdato alla fase del c.d. trilogo tra Consiglio, Parlamento e Commissione europea per il completamento dell’iter legislativo, pur con i limiti dovuti all’essere il frutto di una negoziazione all’epoca tra 28 Stati, espressione di tradizioni culturali e giuridiche molto diverse, e al recare conseguentemente disposizioni dall’inevitabile contenuto precettivo minimo da adattare alle diverse realtà ordinamentali, ha il pregio di estendere a tutto il territorio dell’Unione alcune fondamentali garanzie per gli indagati e imputati.
In estrema sintesi la direttiva prevede, infatti, il diritto dell’indagato/imputato ad essere considerato innocente fino a quando la sua colpevolezza non sia provata in via definitiva (art.3 della direttiva); il divieto per le autorità pubbliche di rendere dichiarazioni pubbliche violative della presunzione d’innocenza ed un analogo divieto per le decisioni giudiziarie diverse da quelle sulla colpevolezza (art.4, par.1); la divulgabilità di informazioni inerenti i procedimenti penali solo qualora ciò sia necessario per motivi connessi all’indagine o per l’interesse pubblico (art.4, par.3); il divieto di presentare l’indagato/imputato, in tribunale o in pubblico, come colpevole attraverso il ricorso a misure di coercizione fisica, salvo che ciò sia necessario per ragioni di sicurezza (art. 5); l’onere per l’accusa di provare la colpevolezza degli indagati e imputati, salvo l’eventuale obbligo per il giudice o il tribunale di ricercare prove a carico e a discarico e il diritto della difesa di produrre prove in conformità del diritto nazionale applicabile (art.6, par.1); il principio secondo il quale ogni dubbio sulla colpevolezza è valutato in favore dell’indagato/imputato (art.6, par.2); il diritto dell’indagato/imputato di restare in silenzio e di non autoincriminarsi rispetto al reato che gli viene contestato e il divieto di utilizzare contro l’indagato/imputato l’esercizio de predetti diritti (art.7, par.5); il diritto dell’indagato/imputato a presenziare al proprio processo (art.8, par.1 e 2); l’obbligo per gli Stati di prevedere un rimedio effettivo in caso di violazione dei diritti previsti dalla direttiva (art. 10).
Una prima delega per il recepimento della Direttiva, inserita nella L. n. 163 del 25 ottobre 2017[9], non era stata esercitata dal Governo, perché dalla ricognizione effettuata era sembrato che l’ordinamento interno fosse già conforme ai contenuti dell’atto di matrice europea.
Tuttavia, in seguito alle criticità evidenziate dalla Commissione europea[10] in merito allo stato di attuazione della direttiva in parola (criticità che avrebbero potuto comportare il rischio di una procedura di infrazione a carico dell’Italia), l’attuazione è parsa, quindi, ineludibile ed il Governo è stato di nuovo delegato al recepimento della citata Direttiva dall’art. 1 della legge 22 aprile 2021, n. 53[11]. Data la delicatezza del tema affrontato, si è presto registrata una forte contrapposizione politica sull’individuazione del corretto bilanciamento tra le opposte esigenze che si scontrano sul terreno dell’informazione giudiziaria: da un lato vi è infatti, il diritto di cronaca giudiziaria e dall’altro i non meno meritevoli diritti che fanno capo a chi si trova coinvolto in un procedimento penale (presunzione di innocenza, onore, riservatezza, ecc.) a volte frustrati dagli eccessi di spettacolarizzazione delle inchieste giudiziarie che hanno dato vita in alcuni casi o comunque contribuito ad alimentare giudizi anticipati di colpevolezza dell’imputato[12].
Il testo definitivo del D.Lgs. 8 novembre 2021, n. 188 si compone di sei articoli (l’ultimo dei quali è costituito dalla clausola di invarianza finanziaria) e contiene, all’art. 2, disposizioni relative alle dichiarazioni rese da autorità pubbliche sulla colpevolezza delle persone fisiche sottoposte a procedimento penale; all’art. 3 le modifiche inserite nell’art. 5 del d.lgs. n. 106/2006 sulle informazioni relative ai procedimenti penali rese alla stampa dalle Procure della Repubblica; all’art. 4, le modifiche al codice di procedura penale con particolare riferimento all’introduzione dell’art. 115 bis e ad alcune integrazioni agli artt. 314, 329, 374 c.p.p.; all’art. 5 viene individuato nel Ministero della Giustizia l’autorità incaricata della rilevazione, dell’analisi e della trasmissione alla Commissione europea dei dati di cui all’art. 11 della direttiva (ossia quelli relativi al numero e all’esito di procedimenti disciplinari connessi alla violazione degli artt. 2, 3 e 4 del decreto).
A nostro avviso si tratta di un atto normativo importante che rappresenta un passo in avanti sul piano giuridico e culturale verso una più piena affermazione delle garanzie fondamentali consacrate nella “presunzione di innocenza” dell’imputato (artt. 6, comma 2 CEDU e 27, comma 2 Cost.).
Deve tuttavia rilevarsi che l’articolato è rivolto esclusivamente alle autorità pubbliche, in primis ai magistrati, e non anche agli organi di informazione che pure svolgono, come si avrà modo di osservare in seguito, un ruolo determinante nell’ottica della tutela della presunzione d’innocenza (v. le ulteriori considerazioni sviluppate nel par. 6) ed è quindi possibile già prevedere che continuerà ad esservi ancora spazio in futuro per il c.d. “processo mediatico” ovvero a forme di celebrazione del processo sui mezzi di informazione, con “l’aggravante” che tale “processo” si svolge frequentemente in una fase in cui a volte nemmeno l’indagato ha una compiuta conoscenza delle contestazioni elevate a suo carico[13].
3. L’analisi degli artt. 1 e 2 dlgs 188/2021
L’ art. 1 del decreto in parola ne definisce l’oggetto, ossia l’introduzione, in conformità alla sopra citata Direttiva, di disposizioni integrative-rafforzative «di alcuni aspetti della presunzione di innocenza» delle sole persone fisiche sottoposte a indagini o imputate in un procedimento penale, in modo da consolidare il «diritto a un equo processo nei procedimenti penali» (Considerando 9 della Direttiva (UE) 2016/343).
Sono escluse dalla sfera di applicabilità le persone giuridiche perché, come spiegato nei considerando n. 13 e 14 della direttiva, i livelli di protezione della presunzione di innocenza in capo alle persone fisiche e alle persone giuridiche sono interpretati in modo diverso dalle Corti nazionali e sovranazionali; pertanto, sarebbe parso prematuro legiferare a livello eurounitario sulla presunzione di innocenza con riferimento alle persone giuridiche.
Epperò questa delimitazione non ha alcuna ragione d’essere con riguardo al nostro ordinamento nel quale il D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 prevede in certi casi la sottoposizione a processo penale dell’ente quale responsabile amministrativo per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio, parificato, per taluni aspetti – ma a quanto pare non per le garanzie – all’imputato. E sinceramente non si vede la ragione per la quale debba essere sottratta alla tutela della presunzione di innocenza, come regola di trattamento nel senso qui inteso, la persona giuridica.
Il comma primo dell’art. 2 del decreto, nell’occuparsi delle modalità di comunicazione delle autorità pubbliche verso l’esterno, sancisce il divieto generale per le «autorità pubbliche» di indicare urbi et orbi come colpevole la persona sottoposta a indagini o imputata in un procedimento ancora in corso.
L’ampiezza soggettiva del divieto – certamente inconsueta in un testo normativo, dovendosi intendere per “autorità pubblica” qualsiasi autorità investita di potestà pubblicistiche – ricalca i contenuti del Considerando (17) della Direttiva, ove si fa menzione non soltanto delle autorità giudiziarie, di polizia e di altre autorità preposte all’applicazione della legge, ma anche di altre autorità pubbliche, «quali ministri e altri funzionari pubblici […]», in conformità ad alcune pronunce della giurisprudenza della Corte EDU (cfr. sent. 26 marzo 2002, Butkevičius c. Lituania, 48297/99).
Vale la pena evidenziare come nel Considerando, ma non anche nel testo adottato dall’ordinamento italiano, si lascia impregiudicato «il diritto nazionale in materia di immunità», formula volta ad escludere dall’area del divieto le dichiarazioni del parlamentare nell’esercizio delle sue funzioni.
Tutti gli altri commi dell’articolo 2 sono dedicati ai rimedi attivabili dall’interessato in caso di violazione del citato divieto
Al netto dei rimedi tradizionali (si fa riferimento all’applicabilità di eventuali sanzioni penali e disciplinari o del risarcimento del danno), viene introdotto per l’interessato il diritto di richiedere la rettifica della dichiarazione resa all’autorità pubblica[14]; quest’ultima, se ritiene fondata la richiesta, ha l’obbligo di provvedere immediatamente e, comunque, non oltre le successive quarantotto ore dalla ricezione della richiesta stessa (art. 2, commi 2 e 3).
A ben vedere il rimedio introdotto richiama alla mente quanto già previsto a proposito della rettifica della notizia giornalistica, ex art. 8 L. 8 febbraio 1948, n. 47.
Tuttavia, il rimedio introdotto presenta almeno due profili di criticità.
In primo luogo, sul piano soggettivo, suscita perplessità la scelta di far coincidere controllore e controllato atteso che la decisione sulla richiesta di rettifica è attribuita, almeno in prima istanza, allo stesso autore della dichiarazione lesiva della presunzione di innocenza che ha l’obbligo di provvedere tempestivamente, entro 48 ore.
A ben riflettere, difficilmente chi ha rilasciato una dichiarazione sulla colpevolezza della persona sottoposta a procedimento può “fare marcia indietro” in un torno di tempo così breve, smentendo in questo modo la serietà della propria presa di posizione.
In secondo luogo, sul piano oggettivo non può non segnalarsi come un conto è impiegare lo strumento della rettifica in relazione ad un enunciato fattuale suscettibile di una verifica attraverso il binomio verità-falsità; ben altro conto è utilizzare il medesimo rimedio per sottoporre a controllo la correttezza di una espressione a carattere valutativo.
Comunque, in caso di accoglimento – se la richiesta viene ritenuta fondata – la rettifica dovrà essere effettuata con modalità che assicurino pari rilievo e grado di diffusione dell’originaria dichiarazione; invece, in caso di rigetto, il controllo è affidato al tribunale, tramite lo strumento di tutela dell’art. 700c.p.c., attraverso il quale potrà essere ordinato di procedere all’immediata rettifica della dichiarazione.
Nel silenzio della norma è possibile ritenere che la procedura d’urgenza sia attivabile anche in caso di inerzia dell’autorità pubblica nell’assumere la decisione richiesta entro il termine delle 48 ore.
Infine, non si può non rimarcare come, anche nell’ipotesi in cui intervenga la rettifica in parola, gli organi di informazione non sono tenuti a loro volta a procedere alla rettifica disciplinate dalla normativa sulla stampa[15].
Con maggior impegno esplicativo la rettifica in commento non produce un connesso onere di rettifica per i media che, riportando l’originaria dichiarazione colpevolista, si saranno limitati ad esercitare il diritto di cronaca .
4. L’analisi dell’art. 3 dlgs 188/2021: le comunicazioni delle Procure agli organi di informazione
L’art. 3 del d.lgs. n. 188 interviene sull’art. 5 del d.lgs. n. 106/2006 che, nella sua versione originaria si limitava ad attribuire al procuratore il compito di mantenere personalmente o tramite un magistrato dell’ufficio i rapporti con gli organi di stampa (art. 5, comma 1), stabilendo che le informazioni relative alle attività investigative fossero fornite riferendole in modo impersonale all’ufficio ed escludendo ogni riferimento ai magistrati assegnatari del procedimento (art. 5, comma 2). La norma vietava, inoltre, espressamente ai singoli sostituti di rilasciare dichiarazioni o fornire notizie agli organi di informazione sull’attività giudiziaria espletata (art. 5, comma 3), spettando al procuratore anche l’obbligo di segnalare al consiglio giudiziario eventuali violazioni delle norme in questione, per l’esercizio del potere di vigilanza e di sollecitazione dell’azione disciplinare (art. 5, comma 4).
Le disposizioni dell’art. 5 erano poi integrate da quelle contenute nel d.lgs. n. 109/2006 che, all’art. 2, lettera u), include fra gli illeciti disciplinari commessi nell’esercizio delle funzioni, “la divulgazione di atti del procedimento coperti dal segreto o di cui sia previsto il divieto di pubblicazione, nonché’ la violazione del dovere di riservatezza sugli affari in corso di trattazione, o sugli affari definiti, quando è idonea a ledere indebitamente i diritti altrui”, e, alla lettera v), le “pubbliche dichiarazioni o interviste che riguardino i soggetti coinvolti negli affari in corso di trattazione, ovvero trattati e non definiti… omissis … quando sono dirette a ledere indebitamente diritti altrui nonché la violazione del divieto di cui all’articolo 5, comma 2, del decreto legislativo 20 febbraio 2006, n. 106”.
La ratio dell’art. 5 ed in generale del d.lgs. n. 106/2006 di riforma dell’organizzazione degli uffici requirenti, era soprattutto accentuare la gerarchizzazione delle Procure, subordinare la figura dei sostituti a quella del dirigente dell’ufficio, contenendo quindi anche le occasioni di visibilità individuale dei sostituti e concentrando sulla figura del Procuratore una vasta gamma di poteri, di cui anche le disposizioni inerenti i rapporti con la stampa sono espressione.
Essendo quello sopra descritto lo spirito del d.lgs. n. 106, si comprende perché l’art. 5 non affronti né il tema delle condizioni per la divulgazione da parte delle Procure di notizie riguardanti i procedimenti penali trattati dall’ufficio, né quello delle modalità con cui la stessa deve avvenire, dando per scontata l’inevitabilità di un tale flusso d’informazioni lecite tra la Procura della Repubblica e gli organi di stampa, affidandone la gestione al procuratore e non ancorando il rilascio delle stesse alla ricorrenza di alcuna specifica condizione.
Rispetto al già menzionato quadro normativo, il d.lgs. n. 188 introduce alcune rilevanti novità idonee a vincolare fortemente l’iniziativa del procuratore o del magistrato delegato alle comunicazioni sia con riguardo al quomodo della comunicazione, che all’an della medesima[16].
Con riferimento al primo aspetto, nel comma 1 dell’art. 5 è, infatti, ora specificato che i rapporti con gli organi di informazione sono mantenuti dal Procuratore “esclusivamente tramite comunicati ufficiali oppure, nei casi di particolare rilevanza pubblica dei fatti, tramite conferenze stampa. La determinazione di procedere a conferenza stampa è assunta con atto motivato in ordine alle specifiche ragioni di pubblico interesse che la giustificano”.
Quanto all’an della comunicazione, il nuovo comma 2 bis prevede che l’informazione sui procedimenti penali possa essere divulgata “solo quando è strettamente necessaria per la prosecuzione delle indagini o ricorrono altre specifiche ragioni di interesse pubblico”.
Quale considerazione di carattere preliminare, può innanzitutto osservarsi che le disposizioni in parola non rappresentano una fedele attuazione della direttiva europea, poiché questa si limita a prevedere all’art. 4 par. 1 che “fino a quando la colpevolezza di un indagato o imputato non sia stata legalmente provata, le dichiarazioni pubbliche rilasciate da autorità pubbliche e le decisioni giudiziarie diverse da quelle sulla colpevolezza non devono presentare la persona come colpevole” e al par. 3 dello stesso articolo (il cui contenuto è chiarito anche dal considerando 18) che le informazioni relative a procedimenti penali determinati possono comunque essere rilasciate dalle autorità pubbliche solo se ciò sia strettamente necessario per motivi connessi all’indagine penale o per l’interesse pubblico.
Il focus dell’intervento normativo europeo è infatti la salvaguardia del principio della presunzione d’innocenza dell’indagato/imputato non condannato in via definitiva ed il conseguente divieto per tutte le autorità pubbliche di rendere dichiarazioni pubbliche violative di esso e non anche dettare le regole per il rilascio di informazioni da parte degli uffici requirenti, avendo la direttiva ritenuto sufficiente al riguardo garantire ‘in positivo’ la possibilità che possano essere comunque rese informazioni relative ai procedimenti penali, quando ciò sia però necessario o per ragioni connesse alle indagini in corso, o per la sussistenza di un interesse pubblico alla loro divulgazione.
Può quindi dirsi che il legislatore italiano ha recepito l’impostazione generale della direttiva, introducendo nell’ordinamento, con l’art. 2 del d.lgs. n. 188, le norme sul divieto di rilascio da parte delle autorità pubbliche di dichiarazioni lesive della presunzione d’innocenza, ma che, con le complessive disposizioni dell’art. 3 del decreto, abbia inteso, invece, dettare anche nuove regole per il riordino in senso restrittivo della sensibile materia del rilascio delle informazioni alla stampa da parte degli uffici requirenti.
Tornando al commento delle norme introdotte dal decreto nell’art. 5, deve, infatti, rilevarsi un netto irrigidimento delle modalità comunicative cui gli uffici requirenti potranno ricorrere.
Se, infatti, sino ad ora, in ragione delle scarne disposizioni dell’art. 5 del d.lgs. 106/2006 e delle invece ampie “Linee Guida per l’organizzazione degli uffici giudiziari ai fini di una corretta comunicazione istituzionale”, approvate dal Consiglio Superiore con delibera dell’11 luglio 2018[17], il Procuratore era sostanzialmente libero di scegliere se rendere dichiarazioni alla stampa ed in quale forma, assumendo la propria decisione sulla base delle peculiarità del caso concreto[18], per il futuro potrà farlo solo previa verifica della ricorrenza di una delle due ragioni legittimanti la comunicazione (la sussistenza di ragioni di carattere investigativo o di un rilevante interesse pubblico alla diffusione delle informazioni) e solo nella forma ordinaria del “comunicato”.
La disposizione che àncora il rilascio delle informazioni ai due presupposti suddetti è frutto di una visione parziale dell’attività d’informazione al pubblico realizzata dalle Procure e quindi anche di una prospettiva che non considera che in un mondo in cui la comunicazione ha assunto un ruolo di crescente importanza ed il reperimento di informazioni ‘ufficiose’ è di facile accessibilità, il rilascio di informazioni ‘ufficiali’ da parte degli uffici giudiziari che hanno espletato determinate attività, deve esser visto soprattutto quale doveroso servizio reso alla collettività.
Questo è peraltro il punto di vista del Consiglio consultivo dei Procuratori europei (CCPE), organismo del Consiglio d’Europa, che già con il parere n. 9/2014, ha rammentato come informare l’opinione pubblica del contenuto delle indagini in corso rappresenti prima che un diritto del singolo pubblico ministero, un vero e proprio dovere verso la società civile.
Da un punto di vista pratico, la disposizione finisce poi per accentuare ulteriormente i poteri del procuratore che, se dovrà necessariamente interloquire con i sostituti titolari del procedimento quando il rilascio di informazioni sia necessario “per la prosecuzione delle indagini”, potrà invece determinarsi anche in assenza di confronto con i sostituti, e lo farà verosimilmente soprattutto in base alla sua specifica sensibilità culturale, circa la ricorrenza di “altre specifiche ragioni di interesse pubblico” che rendano necessaria la comunicazione.
Quanto alla forma con cui le informazioni potranno essere rese per il futuro, se l’individuazione di una unica ed ordinaria modalità di comunicazione delle notizie all’esterno dell’ufficio, ha il pregio di eliminare le disomogeneità comunicative, vincolando gli uffici requirenti ad una condotta uniforme, non può però sottacersi che il mezzo prescelto del comunicato è caratterizzato da una significativa rigidità che, nei casi di maggiore complessità delle investigazioni espletate e delle contestazioni elevate agli indagati/imputati o della pluralità di indagati/imputati, potrebbe addirittura comportare l’inidoneità di esso ad assolvere alla funzione per la quale è stata rilasciata la comunicazione, ovvero informare tempestivamente e compiutamente l’opinione pubblica dell’oggetto del procedimento penale e del suo stato.
Tenendo conto, poi, sia del fatto che il legislatore ha inteso limitare a monte il rilascio di informazioni relative ai procedimenti penali ai soli casi in cui si riscontra una vera e propria ‘necessità’ della comunicazione stessa (per la ricorrenza di esigenze investigative o di specifiche ragioni di interesse pubblico), sia del fatto che ha ammesso il ricorso alla forma della conferenza stampa quando ricorra la particolare rilevanza pubblica dei fatti, risulta incomprensibile l’ulteriore irrigidimento imposto al procuratore di dover giustificare la determinazione di procedere al rilascio delle informazioni in sede di conferenza stampa, con apposito atto motivato “in ordine alle specifiche ragioni di pubblico interesse che la giustificano”. Questa parte della disposizione è stata peraltro inserita nella norma all’esito del parere ‘condizionato’ all’accoglimento dei rilievi espressi dalle commissioni giustizia di Camera e Senato, tra i quali risulta per l’appunto quello che chiedeva l’inclusione nel testo proprio dell’obbligo per il procuratore di motivare la scelta della deroga al regime ordinario di comunicazione tramite il comunicato, e pare essere espressione di una visione sostanzialmente negativa del delicato tema in discussione che permea l’art. 3 del decreto n. 188, di cui già si diceva poc’anzi.
Apprezzabile risulta, invece, la previsione della seconda parte del comma 2 bis citato laddove specifica che “le informazioni sui procedimenti in corso sono fornite in modo da chiarire la fase in cui il procedimento pende e da assicurare, in ogni caso, il diritto della persona sottoposta alle indagini e dell’imputato a non essere indicati come colpevoli fino a quando la colpevolezza non è stata accertata con sentenza o decreto penale di condanna irrevocabili”.
La disposizione si fa carico, infatti, di un aspetto rilevante nell’ambito delle comunicazioni riguardanti i procedimenti penali, ovvero della necessità che si specifichi, proprio ai fini della concreta attuazione del principio della presunzione d’innocenza, la fase in cui pende il procedimento cui l’informazione divulgata si riferisce.
Si tratta di un punto cruciale perché occorre che gli uffici di procura rappresentino, in maniera chiara e semplice, che quella che viene fuori dalle indagini è un’ipotesi accusatoria che attende la verifica da parte di un giudice.
In tal modo i cittadini possono essere sin da subito consapevoli che quella che emerge dagli atti della Procura o dello stesso Gip, non è una verità consacrata e indiscutibile, di talché l’eventuale smentita che sussegua nelle successive fasi del giudizio non sta ad indicare né l’inadeguatezza del giudice che ha definitivamente deciso sul fatto, né l’inadeguatezza dell’ufficio del pubblico ministero che ha portato avanti quella ipotesi accusatoria.
Venendo ora alle ulteriori disposizioni introdotte dall’art. 3 del d.lgs. 188 nell’art. 5 del d.lgs. 106/2006, il comma 3 bis prevede che qualora ricorrano i presupposti già indicati, della necessità della divulgazione di informazioni inerenti a un procedimento penale per ragioni investigative, ovvero in ragione del loro interesse pubblico, il Procuratore possa autorizzare gli ufficiali di polizia giudiziaria a fornire informazioni sugli atti di indagine compiuti o ai quali hanno partecipato. Sono, inoltre, confermate anche le modalità con cui la comunicazione può avvenire, ovvero in via esclusiva tramite comunicati ufficiali o conferenze stampa.
Il successivo comma 3-ter prevede che nei comunicati e nelle conferenze stampa, la polizia giudiziaria non potrà assegnare alle indagini svolte nell’ambito di un procedimento penale oggetto della comunicazione, una denominazione lesiva del principio della presunzione di innocenza dell’indagato/imputato. Il legislatore ha quindi inteso evitare che la Polizia giudiziaria possa denominare le operazioni compiute con l’uso di termini che, a causa della loro suggestività e capacità di evocare con immediatezza la gravità del reato, siano idonei ad indurre anche l’idea della colpevolezza dei soggetti cui essi sono associati sulla stampa, così da risultare in concreto violativi del principio della presunzione d’innocenza.
Tenuto conto della centralità assunta dalla comunicazione nella società contemporanea e del rilevante impatto dell’attività giudiziaria sulla vita di un elevato numero di soggetti, può conclusivamente ritenersi con riferimento alle disposizioni dell’art. 3 del d.lgs. n. 188, che sarebbe stato preferibile che il legislatore del decreto anziché irrigidire le modalità di comunicazione da parte degli uffici requirenti in maniera, peraltro, non richiesta dalla direttiva UE 2016/343, avesse invece investito sul settore della comunicazione ‘ufficiale’ proveniente dagli uffici giudiziari, riconoscendone l’importanza quale servizio reso alla collettività e ponendo gli uffici nella condizione di offrire una comunicazione professionale, chiara, esaustiva, non sovrabbondante e tempestiva.
In quest’ottica, il legislatore avrebbe potuto spingersi a prevedere l’istituzione della figura del portavoce giudiziario o di un ufficio espressamente dedicato al rilascio di informazioni giudiziarie con il compito di indirizzarle all’esterno, sotto la guida del procuratore che avrebbe ovviamente mantenuto il governo delle informazioni da divulgare, recependo anche in tal modo i suggerimenti contenuti nella Raccomandazione (2010)12 del Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa sul tema dell’indipendenza, efficacia e responsabilità dei giudici e nel rapporto dell’ENCJ (European Network of Councils for the Judiciary) del 2017-2018, approvato a Lisbona il 1° giugno 2018.
Anche in relazione all’articolo in commento, si ritiene pertanto che il legislatore non abbia affrontato i veri “nodi” problematici sottostanti il tema oggetto dell’intervento normativo spesso dibattuti dall’opinione pubblica: la discriminazione tra giornalisti o testate; la costituzione e il mantenimento di canali informativi privilegiati con esponenti dei media[19]; la personalizzazione delle informazioni; l’espressione di opinioni personali e giudizi di valore su persone o eventi.
Non v’è dubbio, infatti, che il c.d. “mercato nero” degli atti giudiziari non giovi alla correttezza dell’informazione, alla tutela della privacy e alla stessa fiducia riposta dalla collettività nell’operato delle autorità giudiziarie.
Il sistema attuale, non innovato sotto questi profili dal d.lgs. n. 188, infatti, aumenta il rischio che la fonte della notizia possa essere interessata e, perciò, non obiettiva, offrendo una visione parziale della vicenda processuale e dunque un’informazione anch’essa parziale.
Proprio in questa ottica, qualche anno addietro, vi era già stata una proposta per liberalizzare l’accesso agli atti giudiziari non più segreti, fin dal loro deposito, consentendo anche ai giornalisti di chiederne copia[20].
5. L’analisi dell’art. 4 dlgs 188/2021: le modifiche al codice di procedura penale
Le norme contenute nell’art. 4 del decreto n. 188 per la tutela della presunzione di innocenza nelle «decisioni» dell’autorità giudiziaria appaiono destinate a produrre un grande impatto sull’attività giudiziaria.
La norma attraverso il nuovo art. 115 bis c.p.p., estende il divieto di presentare come colpevole un soggetto non condannato in via definitiva, già contemplato dall’art. 2 del decreto n. 188, ai provvedimenti giudiziari, dividendoli in tre categorie, per ciascuna delle quali la tutela della presunzione d’innocenza viene declinata in modo diverso.
Il primo comma dell’art. 115 bis prevede, infatti, che “Salvo quanto previsto dal comma 2, nei provvedimenti diversi da quelli volti alla decisione in merito alla responsabilità penale dell’imputato, la persona sottoposta a indagini o l’imputato non possono essere indicati come colpevoli fino a quando la colpevolezza non è stata accertata con sentenza o decreto penale di condanna irrevocabili. Tale disposizione non si applica agli atti del pubblico ministero volti a dimostrare la colpevolezza della persona sottoposta ad indagini o dell’imputato”.
Il secondo comma dell’art. 115 bis c.p.p. dispone, invece, che “Nei provvedimenti diversi da quelli volti alla decisione in merito alla responsabilità penale dell’imputato, che presuppongono la valutazione di prove, elementi di prova o indizi di colpevolezza, l’autorità giudiziaria limita i riferimenti alla colpevolezza della persona sottoposta alle indagini o dell’imputato alle sole indicazioni necessarie a soddisfare i presupposti, i requisiti e le altre condizioni richieste dalla legge per l’adozione del provvedimento”.
La prima categoria di atti è dunque rappresentata da quelli cui non si applica il divieto di presentare come colpevole l’indagato/imputato che non sia stato condannato con sentenza definitiva ed è costituita dai provvedimenti a necessaria vocazione ‘colpevolista’, ovvero dalle decisioni aventi ad oggetto l’accertamento della responsabilità penale dell’imputato e dagli “atti del pubblico ministero volti a dimostrare la colpevolezza della persona sottoposta ad indagini o dell’imputato”.
La seconda categoria è, invece, costituita da provvedimenti “diversi da quelli volti alla decisione in merito alla responsabilità penale dell’imputato”, per i quali vale la regola generale del divieto di indicare come colpevole l’indagato/imputato che non sia stato condannato in via definitiva.
La terza categoria contempla, infine, i provvedimenti “che presuppongono la valutazione di prove, elementi di prova o indizi di colpevolezza, diversi dalle decisioni indicate al comma 1”, per i quali è comunque richiesto il rispetto della presunzione d’innocenza ma in forma, per così dire, attenuata rispetto alla categoria generale dei provvedimenti giudiziari, avendo il legislatore richiesto che “l’autorità giudiziaria limita i riferimenti alla colpevolezza della persona sottoposta alle indagini o dell’imputato alle sole indicazioni necessarie a soddisfare i presupposti, i requisiti e le altre condizioni richieste dalla legge per l’adozione del provvedimento”.
In merito deve innanzitutto osservarsi che la norma presenta criticità connesse alla sua tecnica redazionale ed al fatto che il legislatore nazionale sembra avere mutuato dalla direttiva europea delle locuzioni caratterizzate dalla loro scarsa immediata riferibilità alla realtà ordinamentale italiana.
Con riguardo alla prima categoria di provvedimenti, appare del tutto ragionevole l’inapplicabilità del divieto di indicare come colpevole l’indagato o l’imputato agli atti che mirano proprio ad accertare la loro responsabilità penale e quindi alle sentenze e ai decreti penali di condanna. Più difficile è, invece, identificare con chiarezza quali atti siano riconducibili all’altro gruppo di provvedimenti rientrante nella prima categoria cui non si applica il divieto menzionato nel primo comma dell’art. 115 bis (atti del pubblico ministero volti a dimostrare la colpevolezza della persona sottoposta ad indagini o dell’imputato). Tenendo conto del riferimento all’imputazione contenuto nel considerando 16 della direttiva 2016/343/Ue, quale esempio degli atti esclusi dall’operatività del divieto di cui si è detto e che nell’ordinamento italiano, l’indagato assume la veste di imputato con l’esercizio dell’azione penale, è ragionevole ritenere che gli “atti del pubblico ministero volti a dimostrare la colpevolezza dell’imputato”, cui non si applica il divieto di indicare come colpevole l’indagato/imputato, siano quelli con i quali il pubblico ministero esercita l’azione penale (richieste di rinvio a giudizio, di giudizio immediato e di giudizio direttissimo, richieste di decreto penale di condanna, citazioni dirette a giudizio). Sfuggono invece ad una chiara identificazione gli “atti del pubblico ministero volti a dimostrare la colpevolezza dell’indagato”, anche per l’assenza di riferimenti esplicativi contenuti nei considerando della direttiva europea e nel decreto legislativo n. 188.
Incertezze interpretative suscita anche il corpo centrale del primo comma dell’art. 115 bis nella parte in cui individua in negativo i provvedimenti cui si applica il divieto di presentare come colpevole l’indagato/imputato non condannato in via definitiva, fra quelli “diversi da quelli volti alla decisione in merito alla responsabilità penale dell’imputato”.
La locuzione utilizzata è così generica da consentire solamente di concludere che siano esclusi dall’appartenenza a questa categoria i provvedimenti rientranti nelle altre due e che vi siano, pertanto, riconducibili gli altri atti adottati dal pubblico ministero o dal giudice, nella fase delle indagini preliminari o in dibattimento, di natura sostanziale o procedurale. Problemi possono porsi in particolare quanto alla riconducibilità all’una o all’altra categoria, per i provvedimenti che, pur richiedendo, ai fini della loro adozione, la sussistenza di gravi indizi di reato, presuppongono una motivazione rigorosa circa la sussistenza degli elementi soggettivi ed oggettivi del fatto che finisce inevitabilmente per lambire l’area dei gravi indizi di colpevolezza (si considerino, ad esempio, i provvedimenti di cui all’art. 247, 267, 321 c.p.p.).
Analoghe criticità si riscontrano rispetto al contenuto del secondo comma dell’art. 115 bis laddove è previsto per i provvedimenti “che presuppongono la valutazione di prove, elementi di prova o indizi di colpevolezza, diversi dalle decisioni indicate al comma 1”, “l’autorità giudiziaria limita i riferimenti alla colpevolezza della persona sottoposta alle indagini o dell’imputato alle sole indicazioni necessarie a soddisfare i presupposti, i requisiti e le altre condizioni richieste dalla legge per l’adozione del provvedimento”. La norma si applica evidentemente alle richieste di applicazione di misure cautelari ed alle ordinanze che pronunciano su di esse, ovvero a provvedimenti rispetto ai quali potrà rilevarsi in concreto difficoltoso per il magistrato osservare il prescritto limite della continenza espressiva, dovendo impegnarsi ad evidenziare gli elementi dai quali, se non deve né può desumersi la colpevolezza dell’indagato/imputato, non essendo l’atto diretto al raggiungimento di questo scopo, deve comunque dimostrarsi la sussistenza di una sua “qualificata probabilità di colpevolezza”, come evidenziato dalla giurisprudenza della Suprema Corte[21].
In questo senso, se il precetto contenuto nella direttiva europea è nella sua inevitabile maggiore genericità più lineare, prevedendo che il divieto di presentare l’indagato/imputato come colpevole in assenza di una sentenza definitiva di condanna “lascia impregiudicati gli atti della pubblica accusa volti a dimostrare la colpevolezza dell’indagato o imputato e le decisioni preliminari di natura procedurale adottate da autorità giudiziarie o da altre autorità competenti e fondate sul sospetto o su indizi di reità”, l’implementazione che ne ha fatto il legislatore italiano con l’individuazione delle menzionate categorie di provvedimenti è, invece, macchinosa e foriera di certe difficoltà pratiche per i magistrati. E’ infatti prevedibile che il pubblico ministero – e successivamente il giudice – si troverà a dover dapprima descrivere gli indizi di colpevolezza a carico di un soggetto ed esaltarne la gravità ai fini dell’adozione della richiesta misura e poi, per evitare l’accusa di avere esorbitato dai limiti della richiesta continenza, a dover precisare che l’illustrazione di essi è finalizzata solo ad evidenziare la ricorrenza delle condizioni per adottare la misura e non rappresenta in nessun modo l’affermazione di colpevolezza dell’indagato/imputato.
Conclusivamente se può apprezzarsi il principio di fondo che ispira l’art. 115 bis ovvero quello del rilievo che deve essere attribuito nell’esercizio dell’attività giudiziaria anche alla modalità con cui sono redatti i provvedimenti, rammentando ai magistrati l’importanza di coniugare sempre l’analisi approfondita degli elementi di fatto e di diritto posti a fondamento delle proprie richieste e decisioni, con scelte lessicali idonee a preservare l’atto da censure dovute alla violazione della presunzione d’innocenza, non può non evidenziarsi il rilevante impatto pratico che deriverà dalla concreta applicazione di norme dall’immediato contenuto precettivo caratterizzato dalle ambiguità e criticità prima sinteticamente rilevate.
A ciò si aggiunga che l’adozione di un provvedimento giudiziario in violazione del disposto dei commi 1 e 2 del nuovo art.115 bis c.p.p. attribuisce all’interessato il diritto (entro dieci giorni decorrenti, a pena di decadenza, dalla conoscenza del provvedimento), di chiederne la correzione, quando ciò sia necessario “per salvaguardare la presunzione di innocenza nel processo”.
La competenza per il procedimento di correzione si radica sul giudice procedente rispetto alla fase procedimentale nel cui ambito è stato emesso il provvedimento giudiziario oggetto dell’istanza di correzione; l’istanza di correzione deve essere presentata dall’interessato, a pena di decadenza, nei dieci giorni successivi alla conoscenza del provvedimento ed il giudice, ricorrendone i presupposti, effettua la correzione nelle quarantotto ore successive al deposito dell’istanza, eliminando dall’atto le espressioni lesive della presunzione di innocenza. Il decreto motivato è infine notificato all’interessato, alle altre parti ed al Pubblico ministero, potendo gli stessi soggetti, nei dieci giorni successivi alla notifica, proporre opposizione dinanzi al giudice che lo ha emesso.
Con le disposizioni da ultimo illustrate, il legislatore ha inteso soddisfare la richiesta contenuta nella direttiva in commento di prevedere un rimedio effettivo per il caso in cui siano adottati provvedimenti giudiziari violativi della presunzione d’innocenza. Deve però evidenziarsi sia la brevità del termine previsto (48 ore) per operare la correzione – specie quando rilevino provvedimenti ampi ed articolati, come spesso accade in presenza di richieste di misure cautelari e di ordinanze riferite a procedimenti penali complessi per la gravità dei fatti oggetto d’indagine, la pluralità di contestazioni o la pluralità di indagati – sia la possibilità che l’attività di ‘correzione’, tramite mera eliminazione dal testo dell’atto delle parti ritenute lesive della presunzione d’innocenza (non potendo il giudice intervenire in altro modo sull’atto censurato), restituisca un provvedimento che, privato di dette parti, si presenti però monco e disorganico. Inoltre, vale la pena evidenziare come vi sia il rischio di generare “un contenzioso” dai contenuti ambigui e scivolosi, in grado di appesantire procedure che, per altra parte, si dichiara di voler alleggerire[22].
Una ulteriore modifica interessa la disciplina dettata a proposito dell’istituto della riparazione per l’ingiusta detenzione in relazione ai suoi rapporti con il diritto al silenzio.
Si è già sopra evidenziato come le Commissioni Giustizia di Camera e Senato, nel rendere il parere allo schema di decreto, poi diventato il d.lgs. n. 188/2021, lo abbiano subordinato all’accoglimento di alcune condizioni, tra le quali appare meritevole di particolare considerazione, in ragione della rilevanza delle modifiche apportate, quella riguardante l’asserita attuazione dell’art. 7 della Direttiva (UE) 2016/343.
L’art. 4, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 188 inserisce infatti nell’art. 314 c.p.p., al comma 1, dopo la parte che prevede che “Chi è stato prosciolto con sentenza irrevocabile perché il fatto non sussiste, per non aver commesso il fatto, perché il fatto non costituisce reato o non è previsto dalla legge come reato, ha diritto a un’equa riparazione per la custodia cautelare subita, qualora non vi abbia dato o concorso a darvi causa per dolo o colpa grave”, la specificazione che “L’esercizio da parte dell’imputato della facoltà di cui all’articolo 64, comma 3, lettera b), non incide sul diritto alla riparazione di cui al primo periodo”.
Nella versione originaria proposta dal Governo, il decreto non recava invece alcuna disposizione attuativa dell’art. 7 della direttiva poiché, come chiarito dalla tabella di concordanza allegata alla relazione illustrativa, si era ritenuto che l’ordinamento interno fosse già pienamente rispettoso dei principi espressi dalla menzionata norma europea.
Si deve peraltro sottolineare che il citato art. 7, dopo avere previsto l’attribuzione del diritto dell’indagato/imputato a rimanere al silenzio, si premura di specificare il contenuto del diritto in parola[23], chiarendo che il silenzio “dovrebbe fungere da protezione contro l’autoincriminazione” (considerando 24) e che lo stesso non può essere considerato “di per sé” prova della responsabilità penale dell’imputato (considerando 28), così adottando un interpretazione di tale diritto conforme alla giurisprudenza della Corte EDU.
Invero, la Corte europea, a partire dal caso Murray contro Regno Unito[24], ha sì rilevato che il diritto al silenzio costituisce diretto precipitato della presunzione di innocenza di cui all’art. 6, par. 2, CEDU e comporta, pertanto, l’inesigibilità di un apporto conoscitivo e, tantomeno, probatorio da parte dell’accusato il quale, fino all’accertamento definitivo di responsabilità, deve reputarsi estraneo al fatto, ma ha anche specificato che il diritto al silenzio non s’atteggia come un diritto assoluto, sicché, se dal contegno silente dell’accusato non può desumersi la prova della sua colpevolezza, quando ci si trovi di fronte a un contesto probatorio che richiede necessariamente una spiegazione, la scelta dell’interessato di non fornirla può ben essere considerata nella valutazione degli elementi a carico, alla stregua di riscontro negativo o di argomento di prova[25].
Nella stessa direzione si muove la giurisprudenza nazionale di legittimità che, con indirizzo sostanzialmente unanime, ritiene che in virtù del principio “nemo tenetur se detegere“, l’imputato può non rispondere su fatti leggibili contra se e negare la propria responsabilità anche contro l’evidenza; “tuttavia, al giudice non è precluso valutare la condotta processuale del giudicando, coniugandola con ogni altra circostanza sintomatica, con la conseguenza che egli, nella formazione del libero convincimento, può ben considerare, in concorso di altre circostanze, la portata significativa del silenzio mantenuto dall’imputato su circostanze potenzialmente idonee a scagionarlo (Sez. 5, n. 12182 del 14/02/2006, Ferrara, Rv. 233903). Pertanto, pur non potendo il silenzio serbato dall’indagato in sede di interrogatorio di garanzia o nel corso del dibattimento essere utilizzato quale elemento di prova a suo carico, da tale comportamento processuale il giudice può trarre argomenti di prova, utili per la valutazione delle circostanze “aliunde” acquisite (Sez. 2, n. 22651 del 21/04/2010, Di Perna, Rv. 247426; n. 6348 del 28/01/2015, Drago, Rv. 262617; n. 16563 del 01/03/2017, Cazanave e altri, Rv. 269507; Sez. 3, n. 43254 del 19/09/2019, C, Rv. 277259 Sez. 6, n. 28008 del 19/06/2019 Arena, Rv. 276381).
In conformità con il predetto orientamento e con specifico riguardo alla riparazione per ingiusta detenzione, la Suprema Corte ha confermato che il silenzio può assumere rilievo anche nel contesto dell’accertamento della sussistenza della condizione del dolo o della colpa grave ostativa alla riparazione per ingiusta detenzione, poiché è onere dell’interessato allegare eventuali contributi di cui soltanto lui sia in possesso che possono indurre l’Autorità Giudiziaria ad attribuire un diverso significato agli elementi posti a fondamento del provvedimento cautelare adottato. In questi casi, infatti, il silenzio serbato su tali elementi finisce col contribuire concausalmente quantomeno al mantenimento dello stato detentivo del soggetto, impedendo all’autorità giudiziaria di avere la disponibilità di elementi che, se allegati, avrebbero potuto indurla a una diversa valutazione degli indizi di colpevolezza emersi all’esito delle indagini espletate e dunque anche alla decisione di non richiedere e adottare alcun provvedimento cautelare[26].
Alla luce di quanto sino a qui esposto, può quindi innanzitutto rilevarsi come la scelta del legislatore italiano, tradotta nella nuova previsione dell’art 314 c.p.p., non sembri essere stata affatto imposta dalla necessità di implementare la direttiva europea che, come si è visto, ha accolto un’interpretazione del diritto al silenzio che esclude che esso possa fondare di per sé la responsabilità penale dell’imputato, ma non che possa svolgere la funzione di riscontro rispetto ad altri elementi probatori emersi a carico del predetto o che la condotta silente possa essere valutata a fini diversi.
In questo senso il nuovo testo dell’art. 314 c.p.p. sembra pertanto basarsi su una nozione del diritto al silenzio assai più restrittiva e non conforme a quella recepita dalla Corte EDU e dalla Corte di Cassazione, mirando irragionevolmente ad escludere l’attribuzione di qualsiasi rilevanza al silenzio serbato dall’imputato, anche quando lo stesso ricada su elementi nella sua esclusiva disponibilità che, se allegati avrebbero potuto, se del caso, addirittura escludere l’adozione di una misura cautelare o incidere sul suo mantenimento. La modifica interviene peraltro in un contesto che esorbita dall’area di immediata rilevanza del diritto al silenzio ovvero quella dell’accertamento della responsabilità penale dell’imputato, limitandone l’utilizzo in un settore diverso che concerne il distinto profilo della ricorrenza di eventuali cause ostative alla riparazione per ingiusta detenzione.
Merita ancora di essere segnalato l’interpolamento della disciplina del segreto investigativo
Invero, l’art. 329 c.p.p. prevede, al primo comma, che gli atti di indagine compiuti dal Pubblico Ministero e dalla Polizia giudiziaria sono coperti dal segreto fino a quando “l’imputato non ne possa avere conoscenza” e comunque non oltre la chiusura delle indagini preliminari.
Il comma 2 dello stesso articolo nella sua versione originaria specificava che quando è necessario per la prosecuzione delle indagini, il pubblico ministero può, in deroga a quanto previsto dall’art. 114 c.p.p., consentire la pubblicazione di singoli atti o parti di essi.
Il d.lgs. n. 188 interviene sul secondo comma dell’art. 329 c.p.p. specificando che la pubblicazione di singoli atti relativi alle indagini preliminari potrà per il futuro essere eccezionalmente consentita dal Pubblico Ministero, solo quando ciò sia “strettamente” necessario per la prosecuzione delle indagini stesse.
L’aggiunta dell’avverbio “strettamente” appare conforme allo spirito complessivo del decreto e all’orientamento restrittivo che lo ispira, richiamando il Pubblico Ministero ad un maggior rigore nell’espletamento della valutazione della necessità della pubblicazione e ad un uso più responsabile dello strumento in questione[27].
Infine, un ultimo intervento ha riguardato l’inserimento di nuove forme di tutela del diritto dell’imputato di presenziare libero in udienza.
L’art. 474 c.p.p. prevede che l’imputato assista all’udienza libero nella persona, anche se detenuto, salvo che in questo caso siano necessarie cautele per prevenire il pericolo di fuga o di violenza.
Il d.lgs. n. 188 aggiunge all’articolo in esame il comma 1-bis nel quale è previsto che “Il giudice, sentite le parti, dispone con ordinanza l’impiego delle cautele di cui al comma 1. È comunque garantito il diritto dell’imputato e del difensore di consultarsi riservatamente, anche attraverso l’impiego di strumenti tecnici idonei, ove disponibili. L’ordinanza è revocata con le medesime forme quando sono cessati i motivi del provvedimento».
La disposizione costituisce attuazione dell’art. 5 della direttiva europea che, nell’ottica di garantire la più ampia tutela al principio della presunzione d’innocenza, ritiene che un ruolo importante svolga anche l’immagine dell’indagato/imputato offerta all’opinione pubblica. In questo senso è importante che l’indagato/imputato non sia presentato come colpevole in tribunale o in pubblico “attraverso il ricorso a misure di coercizione fisica”, a meno che tali misure si “rivelino necessarie per ragioni legate al caso di specie, in relazione alla sicurezza o al fine di impedire che gli indagati o imputati fuggano o entrino in contatto con terzi”.
L’ordinamento italiano era già conforme alla disposizione europea sotto questo profilo, poiché l’art. 474 c.p.p., come si è visto, già prevede che l’imputato compaia libero nella persona in udienza, anche se detenuto, salve le eventuali cautele che debbano essere disposte per ragioni di sicurezza o per evitarne la fuga. La modifica della norma introdotta dal d.lgs. n. 188 ha quindi la funzione per un verso di rafforzare il principio già espresso dalla prima parte della norma e, per altro verso, di specificare l’iter che il giudice dovrà seguire per adottare una limitazione della libertà personale dell’imputato in udienza. Tale misura, proprio perché eccezione alla regola della comparizione in assenza di vincoli, potrà essere disposta dal giudice con ordinanza solo previa audizione preventiva delle parti che dovranno interloquire in merito.
La norma specifica poi che, quand’anche il giudice ritenesse prioritaria l’adozione di una misura di coercizione fisica questa non potrebbe mai incidere in negativo sull’esercizio del diritto di difesa dell’imputato e menomare il suo diritto “a consultarsi riservatamente” con il difensore.
6. Il nodo irrisolto: il rapporto tra il processo penale mediatico e la presunzione di innocenza
Pur con le criticità di cui si è dato conto nel corso della trattazione è innegabile che il decreto legislativo in commento rappresenti il precipitato di un’iniziativa legislativa tesa a rafforzare la tutela dell’imputato nel processo, mirando ad escludere improprie anticipazioni di un giudizio di colpevolezza eventualmente espresso dall’autorità.
Si è però già anticipato come il d.lgs. n. 188 non affronti affatto la questione dei rimedi da approntare per le violazioni della presunzione di innocenza determinate dal c.d. processo penale mediatico che, come accennato nel par. 2, costituiscono aggressioni esterne al processo penale che vulnerano – forse anche di più[28] rispetto alle dichiarazioni eventualmente rese dalle autorità – la presunzione di innocenza.
Per rendersi conto della gravità del potenziale pregiudizio che il processo mediatico ed una informazione giudiziaria distorta sono in grado di produrre alla sfera dell’indagato/imputato, si pensi al discredito sociale di cui lo stesso sarà vittima, ai riverberi sulla sua sfera privata e familiare, ai pregiudizi reputazionali, ai riflessi negativi in ambito professionale ed infine alle ripercussioni politiche ed elettorali.
Non possono dunque non cogliersi le serie lacune di un intervento normativo che detta rigide regole di comportamento per l’autorità pubblica ed in particolare per le procure della Repubblica, non contemplando affatto il non infrequente caso in cui siano invece gli organi di stampa ad indicare anticipatamente un individuo come colpevole. Si ritiene pertanto che sialegittimo (e doveroso) pretendere che anche nell’esercizio del diritto di cronaca giudiziaria[29] (riconosciuto tanto a livello nazionale dall’art. 21 Cost., quanto a livello sovranazionale dall’art. 10 C.E.D.U., ma anche dall’art. 11 Carta dir. fond. UE), ci si attenga al rigoroso rispetto della presunzione di innocenza, senza che una tale posizione faccia gridare ai complotti volti a restringere il diritto all’informazione.
La collettività vanta infatti il diritto di conoscere gli sviluppi delle vicende giudiziarie non coperte da segreto (anche per esercitare un controllo democratico sull’operato della magistratura[30]), ed un tale diritto non potrà dirsi di certo presidiato, ma al contrario vulnerato, qualora si offra una rappresentazione dei fatti oggetto di un procedimento o processo penale, non obiettiva e arricchita, se del caso, anche da informazioni inconferenti rispetto all’accusa o che riguardano la sfera privata dell’indagato/imputato.
A distanza di quasi cinquant’anni sembrano, pertanto, quanto mai attuali le parole di chi scriveva che «la forza di pressione della quale il c.d. quarto potere dispone è enorme (…). È di tutta evidenza che in un paese civile l’imputato, con una norma costituzionale che lo presume innocente sino alla condanna definitiva, abbia il diritto di non essere giudicato in anteprima, per usare un termine che abbassa la giustizia a spettacolo cinematografico, dalla stampa. Il diritto di cronaca è un conto, ma il diritto-dovere di giudicare è dei giudici e non dei gazzettieri», concludendo che «finché il legislatore non metterà il dito, anzi il bisturi, su questa purulenta piaga sociale e di costume, il linciaggio morale del cittadino sub iudice sarà impunito, e la presunzione di innocenza vana ed inutile formula»[31].
E’ quindi evidente che un intervento normativo che intenda affrontare con serietà il complesso tema della tutela della presunzione d’innocenza, non può limitarsi a dettare le rigide regole comportamentali per i magistrati, le cui condotte sono peraltro già assistite da severi sanzioni disciplinari connesse al rilascio di informazioni inerenti i procedimenti trattati – di cui si è dato conto brevemente nei precedenti paragrafi – affidandosi, invece, con riferimento al ruolo svolto dai mezzi d’informazione nella diffusione di notizie giudiziarie, alla deontologia[32] del singolo giornalista e al sistema sanzionatorio esistente (norme ordinarie in tema di diffamazione, la contravvenzione ex art. 684 c.p. in caso di violazione dei divieti di pubblicazione prescritti dal codice, nonché il delitto di illecito trattamento di dati, di cui all’art. 167 T.U. Privacy)[33].
Riteniamo tuttavia che non sarebbe stato raggiunto l’obiettivo di una tutela rafforzata della presunzione d’innocenza nemmeno puntando all’introduzione di una ulteriore fattispecie incriminatrice, come voluto da alcuni, che sanzioni il comportamento del giornalista lesivo della presunzione d’innocenza.
Sarebbe stato invece opportuno prevedere, nel caso di violazione della presunzione d’innocenza da parte dei mezzi d’informazione, più efficaci sanzioni di tipo amministrativo, quali misure interdittive, pecuniarie e concretamente ripristinatorie, che – eventualmente anche sulla scorta di una normazione secondaria affidata alle Autorità amministrative indipendenti (Autorità garante per le comunicazioni[34] e Garante per la protezione dei dati personali[35]) – sembrano rappresentare l’unico strumento idoneo a fungere da concreto deterrente per condotte violative della presunzione di innocenza, poste in essere dagli organi di stampa.
[1] Così BECCARIA, Dei delitti e delle pene (1764), Milano, 2006, 60.
Per una approfondita analisi della presunzione di innocenza v. DOMINIONI, Il secondo comma dell’art. 27, in Commentario della Costituzione, a cura di Branca, Rapporti civili. Artt. 27-28, Bologna – Roma, 1991, 162 ss
[2] Imprescindibile per l’analisi dei lavori dell’Assemblea costituente, GHIARA, Presunzione di innocenza, presunzione di non colpevolezza e formula dubitativa anche alla luce degli interventi della Corte costituzionale, in
Riv. it. dir. proc. pen., 1974, 72 ss.
[3] Come noto, al pensiero della scuola classica, che vedeva nel principio un imprescindibile baluardo di tutela della posizione dell’imputato (cfr. CARRARA, Il diritto penale e la procedura penale, in Opuscoli di diritto criminale, Prato, 1881, 31), si contrapponeva l’elaborazione della scuola positiva che, al contrario, si fondava sulla convinzione che la presunzione «infiacchisce l’azione punitiva dello Stato» nell’ambito di un processo focalizzato sulla funzione di difesa sociale (sono le parole di GAROFALO, La detenzione preventiva, in Scuola positiva, II, Torino, 1892, 119).
Infine, ad avviso della scuola tecnico-giuridica propria dell’ideologia fascista, il principio doveva essere escluso dal codice del 1930: nella Relazione al progetto preliminare, infatti, si legge che esso era considerato alla stregua di una «stravaganza derivante da quei vieti concetti, germogliati dai principi della rivoluzione francese, per cui si portano ai più esagerati e incoerenti eccessi le garanzie individuali», cfr. Relazione prog. prel. c.p.p. 1930, in Lavori preparatori del codice penale e del codice di procedura penale, VIII, Roma, 1929, 22.
[4] V. LEONE, Intervento all’Assemblea costituente, sed. pom. 27 marzo 1947, in La Costituzione della Repubblica nei lavori dell’Assemblea costituente, Roma, 1970, 701 «la Commissione, come ho già detto, si è posta giustamente nel mezzo, stabilendo la non presunzione di colpevolezza fino al momento della sentenza di condanna definitiva; e qui «definitiva» è ben detto, perché il principio deve investire tutto il rapporto processuale, fino a quando la sentenza sia diventata irrevocabile, sia passata in giudicato, stabilendosi quindi l’estinzione dell’azione e del rapporto processuale. È necessario che questa presunzione si tenga ferma; presunzione necessaria, sì, perché, mentre il principio di innocenza era di natura romantica, il principio attuale costituisce un’espressione di alcune esigenze concrete; ed in particolare dell’esigenza che sia mantenuta la regola in dubio pro reo, e siano bandite le presunzioni nel campo del processo penale, e di una ulteriore esigenza diretta a delimitare la carcerazione preventiva»..
[5] V. ILLUMINATI, Presunzione di non colpevolezza, in Enc. giur. Treccani, XXIV, Roma, 1991, 1 ss., ha osservato che in effetti la scelta di una soluzione intermedia garantiva un più ampio margine di compatibilità dell’art. 27 comma 2 Cost. con taluni istituti processuali altrimenti in contrasto rispetto alla presunzione di innocenza rigorosamente enunciata; secondo MARZADURI, Considerazioni sul significato dell’art. 27, comma 2, Cost.: regola di trattamento e regola di giudizio, in Processo penale e Costituzione, a cura di Dinacci, Milano, 2010, 311, non si tratta di una garanzia “attenuata”, bensì del segnale inequivocabile del cambiamento dei rapporti tra individuo e autorità.
[6] MASSA, Sulla legittimità costituzionale degli artt. 684 e 164 c.p.p., in Riv. it. dir. proc. pen., 1964, 308; nonché PAULESU, Presunzione di non colpevolezza, in Dig. disc. pen., IX, 1995, 677 ss.; in senso critico rispetto a questa ricostruzione, v. invece MANTOVANI, I limiti della libertà di manifestazione del pensiero in materia di fatti criminosi, con particolare riguardo alle due sentenze della Corte costituzionale sul divieto di pubblicazione di determinati atti processuali, in Riv. it. dir. proc. pen., 1966, 657.
[7] La Consulta, ben consapevole della necessità di operare un’estensione extraprocessuale della garanzia nei termini sopra indicati, non ha mancato di intervenire sul punto in analisi.
V. per es. Corte cost., sent. 10 marzo 1966, n. 18, in Giur. cost., 1966, 173, con nota di BAROSIO, Il divieto di pubblicare atti e documenti relativi ad una istruzione penale e la sua compatibilità con gli artt. 3 e 21 Cost., nella quale la Corte ha affermato che «nei confronti dell’imputato la divulgazione a mezzo della stampa di notizie frammentarie, ancora incerte perché non controllate, e per lo più lesive dell’onore, può essere considerata in contrasto col principio, garantito dall’art. 27, secondo comma, della Costituzione, della non colpevolezza fino a quando non sia intervenuta sentenza di condanna».
La decisione è richiamata da TARLI BARBIERI, Libertà di informazione e processo penale nella giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte Edu: problemi e prospettive, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., 3, 2017, spec. 35-35, che, a sostegno dell’interpretazione estensiva della presunzione di innocenza, ne afferma una possibile mutazione «da garanzia destinata ad operare non soltanto sul piano processuale a diritto della personalità, inteso cioè come diritto a non essere presentato come colpevole prima che la sua responsabilità sia stata legalmente accertata».
[8] Dir. 9 marzo 2016 n. 2016/343/UE, in G.U.U.E., 11 marzo 2016 L 65, 1, sulla quale, in termini generali, v. CANESCHI, L’imputato, Milano, 2021, 83 ss.
[9] L. 25 ottobre 2017 n. 163, Delega al Governo per il recepimento delle direttive europee e l’attuazione di altri atti dell’Unione europea – Legge di delegazione europea 2016-2017, in G.U., 6 novembre 2017, n. 259, 1 ss.
[10] Commissione europea [COM (2021) 144 fin.], Relazione della Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio sull’attuazione della direttiva (UE) 2016/343 del Parlamento europeo e del Consiglio, sul rafforzamento di alcuni aspetti della presunzione di innocenza e del diritto di presenziare al processo nei procedimenti penali, 31 marzo 2021.
[11] L. 22 aprile 2021 n. 53, Delega al Governo per il recepimento delle direttive europee e l’attuazione di altri atti dell’Unione europea – Legge di delegazione europea 2019-2020, in G.U., 23 aprile 2021, n. 97, 1 ss.
[12] Sul tema v. Giostra, voce Processo penale mediatico, in Enc. dir., Annali, X, Milano, 2017, 646 ss.; Manes, La “vittima” del “processo mediatico”: misure di carattere rimediale, in Dir. pen. contemporaneo, 2017; Voena, Processo pubblico e “mass media”: il passato e il presente, in Leg. pen., 2020, 9 ss. Sulle distorsioni del processo mediatico v. anche C. Conti (a cura di), Processo mediatico e processo penale. Per un’analisi critica dei casi più discussi da Cogne a Garlasco, Milano, 2016).
[13] La fenomenologia del c.d. “processo penale mediatico” è oggetto di numerosi contributi: v., ex multis, GIOSTRA, voce Processo penale mediatico, in Enc. dir., Annali, X, 2017, 646 ss.
Sul tema v. anche G. Canzio, Un’efficace strategia comunicativa degli uffici giudiziari vs. il processo mediatico, Diritto penale e processo 12/2018, 1537 e ss
[14] Nello stesso senso v. KOSTORIS, Rapporti tra soggetti processuali e mass media, in Processo penale e informazione, cit., 115.
[15] G. Caneschi, Processo penale mediatico e presunzione di innocenza: verso un’estensione della garanzia?, in Arch. pen. web, 29.10.2021, p. 15
[16] Per una prima attuazione dell’articolato normativo in parola v. la direttiva della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Perugia https://www.sistemapenale.it/it/documenti/direttiva-procura-perugia-d-lgs-2021-188-comunicazioni-presunzione-innocenza
[17] Per una analisi di tale disciplina v. S. Bologna – Il processo mediatico e la comunicazione esterna degli uffici giudiziari https://www.unicost.eu/il-processo-mediatico-e-la-comunicazione-esterna-degli-uffici-giudiziari/
[18] Si pensi al fatto che la complessità delle indagini rende quasi sempre necessario far intervenire nel corso della conferenza stampa anche il sostituto procuratore assegnatario del procedimento.
[19] Vale la pena rammentare come si tratti di attività disciplinarmente sanzionate dalla norma che preclude a tutti i magistrati di «sollecitare la pubblicità di notizie attinenti alla propria attività di ufficio ovvero il costituire e l’utilizzare canali informativi personali riservati o privilegiati» (così l’art. 2, comma 1, lett. a), d.lgs. 23 febbraio 2009 n. 109, che qualifica tali attività come illeciti disciplinari commessi nell’esercizio delle funzioni).
[20] I sostenitori di tale proposta ritengono che la liberalizzazione dell’accesso agli atti non più segreti elimina in radice il passaggio – o la presunta dipendenza – dalle fonti più o meno interessate, responsabilizzando sia la magistratura nella redazione dei provvedimenti e nella selezione degli atti da allegare, sia i giornalisti, posti tutti sullo stesso piano di fronte alle carte depositate e “obbligati” a misurarsi con l’oggettività “delle carte” e con i doveri deontologici sulla pubblicazione del solo materiale di interesse pubblico. Inoltre, indagati, testimoni, vittime sarebbero più tutelati nella loro dignità di persone da un sistema di regole trasparenti piuttosto che da “brandelli” di notizie.
Sul tema v. anche http://www.questionegiustizia.it/articolo/intercettazioni_e-non-solo_la-sfida-dell-accesso-diretto-dei-giornalisti-agli-atti-depositati-non-piu-segreti_06-07-2017.php
[21] V. da ultimo Cass. pen. Sez. IV Sent., 08/04/2021, n. 16158
[22] Per una proposta alternativa v. ROSSI, Il diritto a non essere “additato” come colpevole prima del giudizio. La direttiva UE e il decreto legislativo in itinere, in Quest. giust., 3 settembre 2021.
L’A. propone ad esempio di prescrivere che tutti i provvedimenti diversi da quelli di merito menzionino la fase in cui il procedimento pende, sottolineando in premessa che il convincimento e le motivazioni del giudice hanno in tale fase un carattere solo relativo e sono suscettibili di smentita e di correzione nel successivo corso del procedimento
[23] L’art. 7, par. 1, della direttiva prevede infatti che “Gli Stati membri assicurano che agli indagati e imputati sia riconosciuto il diritto di restare in silenzio in merito al reato che viene loro contestato”. Il paragrafo 5 specifica il senso del principio contemplato dal paragrafo 1, stabilendo che “L’esercizio da parte degli indagati e imputati del diritto al silenzio o del diritto di non autoincriminarsi non può essere utilizzato contro di loro e non è considerato quale prova che essi abbiano commesso il reato ascritto loro”.
[24] Corte EDU causa John Murray c. Regno Unito (1996).
[25] Cfr. anche Corte EDU, 26.9.2006, Goçmen c. Turchia e Corte EDU, 20.10.1997 Serves c. Francia. V. anche Guida sull’articolo 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo della CEDU, paragrafo 198.
[26] Cass. Pen. sez. IV, 02/07/2021, n. 34367; 28/10/2020 n.33425; 27/04/2018 n. 24439; Sez. III, 10/06/2020 n.19063; e Sez. 3, n. 44090 del 09/11/2011.
[27] La modifica è dovuta all’esigenza di attenersi all’articolo 4, paragrafo 3, della Direttiva, come del resto aveva sottolineato in modo specifico la Commissione europea («L’obbligo stabilito al paragrafo 1 di non presentare gli indagati o imputati come colpevoli non impedisce alle autorità pubbliche di divulgare informazioni sui procedimenti penali, qualora ciò sia strettamente necessario per motivi connessi all’indagine penale o per l’interesse pubblico»).
[28]Una ricerca condotta dall’Osservatorio sull’informazione giudiziaria dell’Unione delle Camere Penali Italiane ha dimostrato che, nel processo penale mediatico, il giudizio sia tendenzialmente colpevolista perché la convinzione che il responsabile di un determinato crimine sia stato individuato è in grado di assicurare un’audience più alta: cfr. L’informazione giudiziaria in Italia. Libro bianco sui rapporti tra mezzi di comunicazione e processo penale, Pisa, 2016
[29] Sul tema, v. PALADIN, Problemi e vicende della libertà di informazione nell’ordinamento giuridico italiano, in La libertà di informazione, a cura di Paladin, Torino, 1979, 10 ss.; BARILE, voce Libertà di manifestazione del pensiero, in Enc. dir., XXIV, Milano, 1974, 434.
[30] La pubblicità nell’amministrazione della giustizia è un formidabile strumento di democrazia e nessun dubbio può sussistere sull’effettiva rilevanza e legittimità di un’informazione giudiziaria puntuale, obiettiva e continente, che concorra appunto a realizzare quel canone di pubblicità su cui il nostro processo penale si fonda.
Cfr. GROSSO, Segretezza e informazione nel nuovo processo penale, in Pol. dir., 1990, 77; nonché GIOSTRA, I rapporti tra giustizia penale e informazione nell’ottica delle valutazioni costituzionali, in Giur. cost., 1984, 1294.
[31] BELLAVISTA, Considerazioni sulla presunzione di innocenza (1973), in Studi sul processo penale, IV, Milano, 1976, 72
[32] Anche se il Testo unico dei doveri del giornalista, all’ art. 8, punto 1, ribadisce il rispetto della presunzione di innocenza, (a cui si aggiunge il dovere di dare notizia, «con appropriato rilievo», delle assoluzioni e dei proscioglimenti), giova osservare come, sotto il profilo soggettivo, non tutti quelli che operano nel settore dell’informazione giudiziaria sono giornalisti.
Appare pertanto arduo sostenere un’applicazione in via analogica delle regole deontologiche che informano la professione giornalistica a chiunque svolga, de facto e senza iscrizione all’albo, funzioni equipollenti.
Al più si potrebbe pensare di vietare ai soggetti non professionisti di svolgere attività giornalistica in relazione ai processi penali: in tal senso v. RIVIEZZO, L’ingiusto processo mediatico, MediaLaws – Rivista dir. media, 2018, 3, 73, consultabile all’indirizzo internet www.medialaws.eu.
[33] Sul tema v. TURCHETTI, Cronaca giudiziaria e responsabilità penale del giornalista, Roma, 2014, 203 ss.
[34] Il 21 maggio 2009, in ottemperanza della delibera 13/08/CSP del 31 gennaio 2008 dell’Autorità garante per le comunicazioni, è stato sottoscritto dalle principali emittenti televisive nazionali, il Codice di autoregolamentazione in materia di rappresentazione di vicende giudiziarie nelle trasmissioni radiotelevisive, contenente una serie di disposizioni finalizzate a garantire la correttezza dell’informazione e il rispetto della presunzione di innocenza, ma il documento è rimasto pressoché inattuato.
Sul contenuto del Codice, v. ZENO-ZENCOVICH, Il codice di autodisciplina sui “processi in TV”, in Il rapporto tra giustizia e mass media. Quali regole per quali soggetti, Atti del Convegno (Bari, 4 luglio 2008), a cura di Resta, Napoli, 2010, 163 ss.
[35] L’attività svolta dal Garante in questo ambito è precipuamente finalizzata alla verifica del rispetto delle regole sul trattamento dei dati personali nel contesto dell’informazione giudiziaria, effettuata non solo tramite i canali “tradizionali”, ma anche da parte degli utenti dei social network
V. da ultimo STANZIONE, Tecnica, protezione dei dati e nuove vulnerabilità. Relazione del Presidente 2020, 2 luglio 2021, spec. 35, consultabile all’indirizzo internet www.garanteprivacy.it.
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