Sommario: § 1. La firma del contratto di rinnovo dell’attestazione S.O.A. e l’effetto dell’ultravigenza. – § 2. La qualificazione degli operatori economici privati in Italia e il contratto con le società organismo di attestazione. – § 3. Il Certificato di esecuzione lavori per le lavorazioni svolte dall’operatore economico in Italia e all’estero. – § 4. Il sistema di qualificazione degli operatori economici in Spagna e nel Regno Unito.
§ 1. La firma del contratto di rinnovo dell’attestazione S.O.A. e l’effetto dell’ultravigenza.
La Sezione Staccata di Reggio Calabria del TAR Calabria con la sentenza n. 325/2024 ha accolto il ricorso proposto da una società di costruzioni edili (di seguito anche solo società o parte ricorrente) contro l’Autorità di Sistema Portuale dei Mari Tirreno Meridionale e Ionio Gioia Tauro (di seguito anche solo Autorità).
La parte ricorrente chiedeva l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, degli atti e delle operazioni inerenti la procedura negoziata senza bando indetta dall’Autorità per l’affidamento dei “lavori di sopraelevazione e ristrutturazione dell’edificio sede dell’Autorità Portuale di Gioia tauro. Progetto di completamento – CUP F57B20002290005 CIG A01FC19C72”. L’Autorità aveva disposto l’aggiudicazione dell’appalto ad altra società di costruzioni, prima classificata, seguita immediatamente dalla ricorrente classificatasi al secondo posto.
La parte ricorrente lamentava che la società prima classificata avrebbe dovuto essere esclusa perché l’attestazione SOA posseduta dalla stessa, nella categoria OG 1, era scaduta in data 03.02.2024 e rinnovata solo in data 15.02.2024; in particolare la controinteressata avrebbe sottoscritto il contratto per il rinnovo dell’attestazione SOA soltanto 50 gg prima della scadenza dell’attestazione e non entro il termine di 90 gg come prescritto, dall’art. 16, comma 5, All.II.12 D.lgs n.36/2023[1].
In particolare la società aggiudicataria sottoscriveva il contratto di rinnovo con la società organismo di attestazione, deputata al rilascio dell’attestazione SOA, solamente in data 12.12.2023, pertanto il Collegio conferma l’orientamento giurisdizionale per cui: “l’operatore che partecipa alla gara d’appalto deve garantire, con costanza, il possesso della qualificazione richiesta e la possibilità concreta della sua dimostrazione e verifica, onde assicurare alla stazione appaltante la propria affidabilità, nonché la perdurante idoneità tecnica ed economica”[2].
La ratio dell’ultravigenzarisiede nel fatto di tutelare le imprese concorrenti a gare pubbliche cioè di non far ricadere le conseguenze della durata del processo di verifica da parte della società organismo di attestazione, autorizzate dall’Autorità Nazionale Anticorruzione. È necessario che “l’impresa abbia posto in essere nel termine di 90 giorni precedenti alla scadenza del termine di efficacia della SOA, tutte le attività necessarie per radicare l’obbligo dell’organismo di eseguire le verifiche”[3].
Tale orientamento della giurisprudenza prevalente è confermato anche dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) che nell’adunanza del 25.11.2020 ha ribadito che: “Il contratto per il rinnovo dell’attestazione di qualificazione deve essere sottoscritto nel rispetto del termine previsto dall’art. 76, comma 5, d.P.R. n. 207/2010 in quanto condizione di ultravigenza dell’attestazione di qualificazione SOA”[4]
Nel caso in esame la società aggiudicataria ha partecipato alla gara con una attestazione SOA scaduta ed inoltre non ha firmato il contratto nel termine di 90 gg antecedenti la data di scadenza dell’attestazione; inoltre l’Autorità Portuale ha omesso di rilevare che la controinteressata ha sottoscritto il contratto per il rinnovo della SOA solo in data 12.12.2023.
Per queste ragioni i giudici hanno ritenuta fondata la domanda di annullamento del provvedimento di aggiudicazione della procedura negoziata.
§ 2. La qualificazione degli operatori economici privati in Italia e il contratto con le società organismo di attestazione.
Il sistema di qualificazione delle imprese private è in sintesi un sistema di regole che disciplina l’accesso ai lavori pubblici. In altri termini si tratta di una procedura che porta alla valutazione di un’impresa privata da parte di una Società Organismo di Attestazione (S.O.A.) a fronte di un insieme di criteri di varia natura. Il sistema di qualificazione ha lo scopo di agevolare, sotto il profilo burocratico, sia le stazioni appaltanti che le imprese. Consente alle imprese, infatti, di non dover produrre gara per gara i documenti necessari a dimostrare il possesso di tutti i requisiti per concorrere e alle stazioni appaltanti di non dover ripercorrere ogni volta tutto l’iter di qualificazione analizzando i documenti al fine di stabilire l’idoneità dell’impresa.
La qualificazione è obbligatoria per chiunque esegua i lavori pubblici di importo superiore a centocinquantamila/00 euro. Il sistema unico di qualificazione previsto per gli appalti di importo superiore a € 150.000 “è norma fondamentale di riforma economico-sociale e principio della legislazione dello Stato, cui tutte le stazioni appaltanti devono uniformarsi anche per i lavori pubblici di interesse regionale, anche nelle regioni a statuto speciale”[5].
L’impresa che intenda qualificarsi e conseguire l’attestazione SOA deve presentare domanda di qualificazione e sottoscrivere apposito contratto con una delle società organismo di attestazione autorizzate dall’ANAC. Sia in caso di stipula del contratto sia in caso di rilascio o del diniego di rilascio dell’attestazione la società organismo di attestazione informa l’ANAC nei successivi 30 giorni. La SOA dopo la firma del contratto inizia l’istruttoria e gli accertamenti necessari compiendo la procedura di rilascio dell’attestazione SOA nel entro il termine 90 gg dalla stipula del contratto[6].
Successivamente alla firma del contratto tra la S.OA. e l’operatore economico quest’ultima deve dimostrare dei requisiti sia di ordine generale[7] sia di ordine speciale. Solo a titolo esemplificativo e non esaustivo tra i primi troviamo la cittadinanza italiana o stato appartenente all’unione europea, l’assenza di procedimenti in corso, l’assenza di violazioni gravi, l’iscrizione alla C.C.I.A.A., mentre tra i secondi troviamo la capacità economico finanziaria, la capacità tecnica e organizzativa, l’adeguata dotazione di attrezzatura tecnica, l’adeguato organico medio annuo.
I requisiti di ordine speciale di cui al comma 5 dell’Art. 18 All.II.12 – Sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori di lavori del D.lgs n 36/23 Codice dei contratti pubblici, determinano le categorie e le classifiche che l’operatore economico privato può conseguire.
Le categorie sono suddivise in categorie di opere generali individuate con l’acronimo “OG” e in categorie di opera speciali individuate con l’acronimo “OS”. Le categorie di ordine generale sono tredici mentre le categorie di ordine speciale sono trentacinque. Le classifiche sono stabilite secondo livelli di importo identificati con numeri romani che vanno dalla I all’VIII classifica. Così a titolo esemplificativo la I classifica corrisponde ad un importo pari ad € 258.000,00 e l’VIII ad un importo pari a 15.494.000,00.
Alla fine dell’istruttoria svolta dalla S.O.A. l’operatore economico dovrà pagare un prezzo stabilito nel contratto e fissato secondo un tariffario che varia a seconda delle categorie e classifiche richieste. Inoltre l’attestazione SOA dell’operatore economico sarà inserita in un apposito casellario pubblico consultabile sul sito dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.
§ 3. Il Certificato di esecuzione lavori per le lavorazioni svolte dall’operatore economico in Italia e all’estero.
Come previsto dall’art. 18, comma 10, dell’All.II.12 – Sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori di lavori del D.lgs n 36/23 Codice dei contratti, per comprovare i requisiti dei lavori svolti l’operatore economico deve produrre e documentare il certificato di esecuzione lavori (C.E.L.). Questi certificati unitamente ad altra documentazione tecnica deve essere consegnata alla società organismo di attestazione e acquisita dalla stessa per procedere all’istruttoria. I certificati di esecuzione lavori, timbrati e firmati, sia dal committente che dal direttore dei lavori, contengono le informazioni relative ai lavori svolti. A titolo esemplificativo e non esaustivo vengono inseriti i dati relativi agli importi del contratto, luoghi di esecuzione dei lavori, categorie dei lavori eseguiti, tempi di esecuzione dei lavori ed eventuali subappalti affidati. Se i lavori sono terminati sarà consegnata alla S.O.A. anche il certificato di regolare esecuzione (R.E.) che sarà timbrato e firmato dal direttore dei lavori. Per i lavori eseguiti all’estero da operatori economici residenti in Italia il certificato di esecuzione lavori deve essere rilasciato da un tecnico di fiducia dell’ufficio consolare di prima categoria o del Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale[8]. Il C.E.L. deve essere redatto in lingua italiana oppure, se redatto in altra lingua diversa, deve essere accompagnata da una traduzione certificata rilasciata dall’ufficio consolare o da un traduttore ufficiale. A seconda che il committente dei lavori eseguiti dall’operatore economico sia soggetto pubblico o privato il C.E.L. è accompagnato o meno da altra documentazione amministrativa e tecnica come ad esempio eventuale titolo autorizzativo (es. permesso a costruire), contratto tra le parti, fatture emesse e computo metrico. Quest’ultima documentazione richiamata deve essere consegnata alla SOA in caso di committente privato.
§ 4. Il sistema di qualificazione degli operatori economici in Spagna e nel Regno Unito.
In Spagna è previsto l’obbligo di classificazione per gli operatori economici che vogliono partecipare a gare d’appalto per lavori di importo uguale o superiore a 500.000 euro[9]. Cfr. Art. 77 comma 1 lettera a della Legge 9/2017 de Contractos del Sector Público.
Competente a rilasciare l’attestazione è la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado del Ministerio de Economia y Hacienda. Le comunità autonome possono stabilire i propri sistemi di classificazione di impresa che però saranno validi solo nell’ambito della comunità autonoma e si otterranno seguendo gli stessi criteri di classificazione nazionale. Attualmente le uniche comunità autonome ad avere un proprio sistema di classificazione sono: Catalogna, Murcia, Canarie e Paesi Baschi[10].
Possiamo quindi notare, sotto un profilo comparatistico, la prima differenza con il modello italiano. Nel modello spagnolo l’organo competente a rilasciare l’attestazione è un organo pubblico mente nel sistema italiano le attestazioni sono rilasciate dalle società organismo di attestazione che sono società private con funzioni pubbliche in forma di società per azioni.
Nel sito del Ministerio de Economia y Hacienda è disponibile la documentazione necessaria per richiedere la classificazione. La classificazione viene richiesta attraverso la compilazione di un modulo di richiesta e relativi allegati. L’operatore economico dovrà dimostrare sia requisiti di ordine generale che di ordine speciale. Tra i primi solo a titolo esemplificativo citiamo l’autodichiarazione che attesti l’assenza di procedimenti in corso di divieto a contrarre con la PA, certificati che attestino la regolarità nel pagamento dei tributi e della previdenza sociale. Tra i secondi citiamo la capacità economico finanziaria, idoneità tecnica e organizzativa, dotazione di attrezzature e organico medio annuo.
Gli operatori economici vengono classificati in gruppi e sottogruppi di attività. Vige nel modello spagnolo il criterio del doppio plafond cioè l’iscrizione avviene nella classe d’importo e nella classe d’importo massimo. La classe d’importo per categoria di iscrizione, determina l’importo massimo delle gare a cui l’operatore economico può accedere mentre la classe d’importo massimo determina la quantità totale di lavori, sia pubblici che privati, eseguibili contestualmente dall’operatore al momento dell’aggiudicazione.
Secondo quanto prescritto dall’art. 82 comma 2 della Legge 9/2017 per mantenere la classificazione è necessario dimostrare il mantenimento dei requisiti. In particolare ogni anno l’operatore economico deve dimostrare il mantenimento della capacità economico finanziaria e ogni tre anni il mantenimento delle competenze tecniche e professionali[11].
Nel modello italiano a differenza di quello spagnolo l’attestazione SOA ha valenza quinquennale mentre dopo tre anni dal rilascio si effettua una verifica triennale. Nella verifica triennale l’operatore economico dimostra solo di aver mantenuto la capacità economico finanziaria. Le competenze tecniche professionali vengono dimostrate nuovamente al rinnovo dell’attestazione.
Nel Regno Unito la qualificazione, diversamente dal modello italiano, viene gestita gara per gara dalla stazione appaltante. Il Regno Unito in materia di qualificazione dell’operatore economico ha una normativa molto semplice. Vengono verificati la capacità di innovazione progettuale e tecnico esecutiva e la reputazione del soggetto esecutore dei lavori. Per contenere gli oneri di gara e razionalizzare la spesa c’è un grande utilizzo degli accordi quadro[12] (c.d. framework transaction o framework agreements).
Le stazioni appaltanti godono di grande autonomia e la maggioranza delle gare sono a procedura ristretta da aggiudicare all’offerta economicamente più vantaggiosa.
Negli ultimi anni il Governo però ha cercato un’inversione di tendenza rispetto alla tendenza delle procedure di preselezione. Al fine di semplificare le procedure di selezione, il Governo UK in join venture con capita, ha investito su una grande database del settore delle costruzioni. Questo database denominato Constructionline è stato istituito nel 1998 e ha registrato circa quattordicimilacinquecento operatori economici del settore. Come evidenziato in una seduta parlamentare tale database ha subito e attirato aspre e numerose critiche[13].
Pertanto in definitiva nel modello italiano e spagnolo abbiamo un modello di qualificazione preventivo mentre nel modello del Regno Unito abbiamo una qualificazione gara per gara[14].
- [1] “L’efficacia dell’attestazione è pari a cinque anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale di cui all’articolo 17, comma 5. Almeno novanta giorni prima della scadenza del termine, l’operatore economico che intende conseguire il rinnovo dell’attestazione deve stipulare un nuovo contratto con la medesima SOA o con un’altra autorizzata all’esercizio dell’attività di attestazione”. Cfr. Art. 16, comma 5, All.II.12 – Sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori di lavori del D.lgs n 36/23 Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici (G.U. n. 77 del 31 marzo 2023 – S.O. n. 12), in www.gazzettaufficiale.it.
- [2] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 2020 n. 7178; Id, 21 agosto 2020 n. 5163; Ad. Plen. 20 luglio 2015 n. 8.
- [3] Cfr. TAR Napoli, sez. I, 12 agosto 2019 n. 4340.
- [4] Cfr. Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, delibera 109 del 25.11.2020, in www.anticorruzione.it.
- [5] Cfr Autorità Nazionale Anticorruzione – Vigilanza Contratti Pubblici. Manuale sull’attività di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro, pag. 103, in www.anticorruzione.it
- [6] “La procedura può essere sospesa per chiarimenti o integrazioni documentali per un periodo complessivamente non superiore a novanta giorni; trascorso tale periodo di sospensione e comunque trascorso un periodo complessivo non superiore a centottanta giorni dalla stipula del contratto, la SOA è tenuta a rilasciare l’attestazione o comunque il diniego di rilascio della stessa”. Cfr Art. 16, comma 3, All.II.12 – Sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori di lavori del D.lgs n 36/23 Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici (G.U. n. 77 del 31 marzo 2023 – S.O. n. 12), in www.gazzettaufficiale.it.
- [7] I requisiti d’ordine generale occorrenti per la qualificazione sono quelli di cui al Capo II del Titolo IV della Parte V del Libro II del codice dei contratti pubblici. Cfr. Art. 18, comma 1, All.II.12 – Sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori di lavori del D.lgs n 36/23 Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici (G.U. n. 77 del 31 marzo 2023 – S.O. n. 12), in www.gazzettaufficiale.it.
- [8] Il Consolato accredita all’emissione dei certificati di lavori eseguiti all’estero uno o più professionisti, e ne dà adeguata pubblicità sul proprio sito Internet. L’impresa comunica al Consolato competente per territorio la necessità di certificare un’opera realizzata all’estero. Nel caso l’impresa presenti la richiesta ad un Consolato diverso da quello nella cui circoscrizione è stata realizzata l’opera, sarà reindirizzato al Consolato competente. La Sede comunica all’impresa l’elenco dei professionisti accreditati. Laddove non esistano tecnici di fiducia nella circoscrizione consolare in cui è stata realizzata l’opera, è possibile per l’impresa affidarsi a tecnici di fiducia accreditati presso circoscrizioni consolari o paesi limitrofi a quello in cui è stata realizzata l’opera. Il tecnico di fiducia, scelto autonomamente dall’impresa tra quelli indicati nell’elenco fornito dalla Sede, previa verifica delle condizioni di incompatibilità, produce un certificato conforme al modello B semplificato. Il certificato viene consegnato alla Sede in formato elettronico e cartaceo datato, timbrato e firmato dal professionista e corredato di autocertificazione circa l’insussistenza delle condizioni di incompatibilità. Ove necessario, il certificato conforme al modello B semplificato è debitamente legalizzato e completo di traduzione conforme rilasciata dall’Ufficio Consolare, ovvero eseguita da un traduttore ufficiale. L’Ufficio Consolare verifica che il timbro e la firma presenti sul certificato corrispondano ad uno dei tecnici accreditati, quindi trasmette i dati alla struttura centrale del MAE. Con la convalida dei dati inseriti dalla Sede estera, la struttura centrale del Ministero provvede all’inserimento del certificato nel casellario informatico. Cfr.Consolato Generale d’Italia Londra,CELMAE – Certificazione Esecuzione Lavori Eseguiti all’Estero, in www.conslondra.esteri.it.
- [9] Cfr. Art. 77 comma 1 lettera a della Legge 9/2017 de Contractos del Sector Público.
- [10] Cfr. Studio Cresme, 2020, Studio sulla qualificazione delle imprese operanti nel mercato degli appalti pubblici e sulla qualità nelle costruzioni, in www.cqop.it.
- [11] Cfr. “No obstante, y sin perjuicio de lo señalado en el apartado 3 de este artículo y en el artículo siguiente, para la conservación de la clasificación deberá justificarse anualmente el mantenimiento de la solvencia económica y financiera y, cada tres años, el de la solvencia técnica y profesional, a cuyo efecto el empresario aportará la correspondiente declaración responsable o en su defecto la documentación actualizada en los términos que se establezcan reglamentariamente”. Cfr. Artículo 82. Plazo de vigencia y revisión de las clasificaciones, Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, in www.boe.es.
- [12] Per «accordo quadro» s’intende un accordo concluso tra una o più amministrazioni aggiudicatrici e uno o più operatori economici allo scopo di definire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste. Cfr. Accordo Quadro – Fonti, art.3, lett.iii) del d.lgs. n.50/2016(CCP) che ha recepito l’art. 33 della Direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 sui settori ordinari e l’art. 51 della Direttiva 2014/25/UE del 26 febbraio 2014 sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, in www.anticorruzione.it.
- [13] Molte amministrazioni pubbliche “Continuano ad utilizzare le proprie procedure di pre-qualificazione su misura poiché il sistema si basa sull’autocertificazione. Constructionline è stato istituito per risolvere il problema relativo alla necessità di ridurre gli oneri imposti alle imprese da parte di molti regimi di pre-qualificazione ma si è dimostrato insoddisfacente.” Cfr. House of Commons Business and Enterprise Select Committee Ninth Report, Parliament UK, July 2008, in www.parliament.uk
- [14] “La qualificazione, intesa come modalità di accertamento dei requisiti dell’impresa per partecipare alle gare e per contrarre con la pubblica amministrazione, risulta riconducibile a due grandi modelli nell’Unione a 27 Stati: a) qualificazione preventiva degli operatori economici, che si esprime mediante due modalità: 1. l’attestato SOA; 2. il certificato rilasciato da un albo a gestione pubblica e relativo ai lavori e ai servizi; b) la qualificazione delle imprese gara per gara. Il primo modello è di tipo amministrativo, basato su provvedimenti e procedure, mentre il secondo è di tipo civilistico o di Common Law (stesse regole per soggetti pubblici e privati), basato sul contratto e la libertà negoziale tra le parti”. Cfr. Irene Cocchi, il sistema di qualificazione degli operatori economici negli appalti pubblici di lavori: possibili scenari futuri, dottorato in diritto e impresa, 2024, pag. 65, in www.iris.luiss.it
